APONTAMENTOS SOBRE RESPONSABILIDADE CIVIL NO NOVO CÓDIGO CIVIL

 

MARIA CLARA OSUNA DIAZ FALAVIGNA

 

          O Fundamento da responsabilidade civil está no fato de que todo dano merece ser indenizado, sendo esta uma regra moral que se torna jurídica, já que se proíbe que se causem prejuízos.

        

         A responsabilidade civil nasceu de uma necessidade da sociedade, pois se leva em conta que as relações jurídicas devem manter um equilíbrio diante de um prejuízo, pois não poderia o causador do dano ficar sem qualquer conseqüência por seu ato e tampouco quem suporta o dano ficar sem qualquer composição. Portanto, a responsabilidade civil abrange tanto um aspecto jurídico quanto moral.

        

         Ainda quando se fundamentava em vingança privada, quando não havia qualquer diferença entre responsabilidade civil e criminal, apenas figurava a noção de que o dano sofrido não deveria ficar sem um ajuste.

          

         O instituto tem sofrido modificações ao longo dos anos, evoluindo a ponto de tender à eliminação do conceito de culpa para haver reparação de um dano.

 

         Com as modernas legislações, com forte inspiração no Código Civil Francês, fundamenta-se a responsabilidade civil no critério de existência de culpa, ou seja, um ato ilícito ou não cumprimento de uma obrigação assumida por pelo menos culpa do agente, porém, tem evoluído para deixar de lado a fundamentação na culpa, assim como a noção de dano tem sido aprimorada, para incluir um conceito social, com a inclusão da idéia de um dano que fosse coletivo ou difuso, além de inverter-se o ônus da prova, a fim de que os interesses econômicos não favoreçam apenas um dos sujeitos da relação jurídica, para se evitar que o economicamente mais forte possa impedir a efetiva reparação do dano.

        

         A responsabilidade civil deve ser apresentada com um conceito capaz de abranger elementos comuns par qualquer teoria, o que seria, no ensinamento de Santos Briz[2], a ação e a antijuridicidade, sendo que a ação[3], que abrange também a omissão que resulte em dano quando estava obrigado a intervir[4], compreende um ato que produza um evento[5]. Já a antijuridicidade, o ato danoso contrário à lei ou ao contrato, significando a infração a uma norma, legal ou contratual[6], ou, ainda, que seja contrária à moral e aos bons costumes.

 

         O novo Código Civil, quando disciplina a responsabilidade pela prática de ato ilícito, em seu artigo 186, inclui a noção de culpa, ao colocar que a ação ou omissão que propicia conseqüências civis deve ser realizada com pelo menos imprudência ou imperícia.

 

         O agente causador do dano pode ser pessoa incapaz, sendo ele responsável, conforme o artigo 928, se as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes. Neste caso contraria a regra de que somente pessoa imputável pode ser responsabilizada pelo dano.

 

         Como conduta reprovável, De Cupis[7], partindo do Digesto, entende, em sentido amplo, que culpa é uma ausência de previsão do dano que se podia prever, contudo, definindo-a melhor, declara que se puede afirmar que hay culpa cuando no se ha empleado aquella tensión de lãs facultades mentales que habrián permitido prever el daño previsible, al igual que aun habiéndose previsto el dano, no se impreso a la própria energia volitiva aquella orientación que, con la finalidad de evitarlo, habría sido necesaria.

 

         Jaime Santos Briz menciona que nosso atual artigo 159 deixou de trazer expressamente que a violação de um direito é injusto ou ilícito[8], tratando a antijuridicidade com diferenças do que seria ilícito. Seria ilícito o ato contrário à lei ou ao contrato, mas antijurídico o ato que atinja a finalidade protetora da norma[9]. O novo Código Civil, em seu artigo 187, determina que é um ato ilícito também aquele que excede aos limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

 

         Assim, a conduta deve ser contrária ao Direito para ser fonte de obrigação de indenizar, podendo ser contrária à moral e aos bons costumes.

 

         Culpa extracontratual e contratual

 

         O novo Código Civil preferiu o caminho da demonstração de culpa, uma vez que ato ilícito é sinônimo de culpa extracontratual. Na responsabilidade contratual ocorre a inversão do ônus da prova, já que o conceito de culpa é o mesmo, porém, com a inexecução do contato nasce a obrigação de indenizar, devendo o credor apenas reclamar o não cumprimento da obrigação, enquanto ao devedor cabe a demonstração de que não agiu intencionalmente ou com culpa.

 

         Como explica Caio Mário da Silva Pereira, na culpa contratual há um dever positivo de adimplir o que é objeto da avença. Na culpa aquiliana é necessário invocar o dever negativo ou obrigação de não prejudicar, e comprovado o comportamento antijurídico, evidencia que ele repercutiu na órbita jurídica do paciente, causando-lhe um dano específico[10].

 

         A culpa será contratual ou extracontratual conforme sua origem, pois sempre será oposição a um direito, seja legal ou obrigacional[11]. Seria a responsabilidade contratual a violação de uma obrigação, não necessariamente de um contrato, seja qual for sua fonte, enquanto que na culpa aquiliana, ou extracontratual, a lesão a um direito absoluto, ou no dizer de Orlando Gomes, violando o dever de neminen laedere, isto é, o dever de a ninguém prejudicar[12].

 

 

         Presunção de culpa

 

         Com a inversão do onus probandi o devedor ao demonstrar que não agiu com culpa deverá comprovar que a inexecução se deu por caso fortuito ou força maior, portanto, é a demonstração de falta de culpa, pois esta, com o não cumprimento da obrigação presume-se, razão pela qual o parágrafo único, do artigo 1.092 do vigente Código Civil não inclui o elemento subjetivo em seu enunciado, permitindo ao credor requerer perdas e danos. No entanto, a segunda parte do artigo 1.057 determina que nos contratos bilaterais as partes respondem por culpa.

 

         A regra contida no caput do artigo 1.092 foi repetida no artigo 476 do novo Código Civil, contudo, não se vislumbrou o referido parágrafo único na mesma seção, preferindo o legislador inseri-la no título que trata do inadimplemento das obrigações, criando, como regra geral, no artigo 389. Repetiu a possibilidade de se pedir perdas e danos, porém, destacando a possibilidade de requerer a rescisão do contrato.

        

         Para o atual parágrafo único do artigo 1.092, as perdas e danos devem ser requeridos em conjunto com a rescisão do contrato, para a entrada em vigor do novo Código, as perdas e danos independem do fim do negócio estipulado.

 

         A culpa neste caso é presumida, daí a inversão do ônus da prova, mas esta existe, pois o artigo 403, tratando das perdas e danos, destaca ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor..., confirmando que esta é um elemento presente para haver o direito à indenização.

 

 

         Responsabilidade sem culpa

 

         A moderna tendência na evolução do instituto segue o caminho da teoria objetiva, derivada da idéia de risco, que teve lugar em razão da periculosidade das atividades contemporâneas e da possibilidade da vítima ficar sem qualquer amparo diante do poder econômico do sujeito responsável pelo dano.

 

         Criação doutrinária, considerada como a melhor forma de resolver os casos de dano, é assumidamente defendida por Aguiar Dias, pois a contempla como a melhor forma de proteger a parte mais fraca da relação jurídica que originou o dano[13].

 

         Como bem salienta Wilson Melo da Silva[14], a eqüidade justifica a responsabilidade sem culpa, uma vez que ciente da utilização da coisa perigosa, da possibilidade dos danos que dessa coisa poderiam com facilidade defluir, o legislador, por influências assinaladas da eqüidade e da justiça, acabou por dilargar as fronteiras da responsabilidade civil, tornando-a possível, em muitos casos, fora do conceito, usual, da culpa subjetiva, para estribá-la, ainda, no risco, modernamente[15].

 

A responsabilidade objetiva, com origem em diversas teorias, baseia-se, em suma, no fato de que quem cria um risco deve responder por suas conseqüências.  Facilita-se a reparação, pois, não há busca da culpa, mas apenas a demonstração do dano e sua causalidade com a ação ou omissão.

 

         Jaime Augusto Cardoso de Gouveia, demonstra que um dos caminhos que se seguiu para a adoção da teoria foi o de parte da doutrina, na França e na Bélgica, para que o operário tivesse mais segurança no trabalho, sustentando que o contrato de trabalho continha implicitamente uma cláusula de obrigação de segurança, o que fundamentaria a indenização, sem a custosa busca da culpa[16].

 

         A tendência legislativa, tanto no Brasil como em outros países, foi permiti-la para as atividades perigosas, como o transporte aéreo e ferroviário e nos casos de acidente do trabalho[17].

 

         O Código de Defesa do Consumidor, Lei n.º 8.078, de 11.9.1990, prevê a responsabilidade pela teoria do risco, pois estabelece que os produtores ou fornecedores responderão independentemente da existência de culpa (arts. 12 e 14), tanto quanto pelo defeito do produto, quanto do serviço. Não existe a divisão entre culpa contratual ou extracontratual, e, quando se cria a inversão do ônus da prova (inciso VIII, art. 6.º - a critério do juiz), não é que o fornecedor deve demonstrar que não houve culpa[18], mas apenas as excludentes do § 3.º, do artigo 12, para defeito do produto, ou seja, não colocou o produto no mercado, e que o colocando, não existe defeito. Para defeito de serviço, o § 3º, do artigo 14 do CDC, a culpa exclusiva do consumidor ou terceiro.

 

Também para vício do produto ou serviço é reconhecida a responsabilidade objetiva, artigos 18 e 20. Assim, a doutrina menciona que a responsabilidade objetiva nas relações de consumo não é absoluta, uma vez que permite a comprovação das excludentes mencionadas, contudo, o CDC seguiu a doutrina objetiva na tentativa de assegurar a reparação dos danos, levando em consideração que o consumidor é sempre a parte mais fraca da relação jurídica de consumo.

 

         Em que pese às várias teorias que originaram a doutrina objetiva, prevalece a idéia do risco criado, isto é, aquele que controla o perigo e seus riscos inerentes em razão de uma determinada atividade é o responsável pelos danos que vier a causar[19].

 

         O novo Código Civil, contrariando a moderna tendência da responsabilidade objetiva, privilegia a responsabilidade com culpa, repetindo no artigo 186 o atual artigo 159, ainda, no artigo 187, ao estabelecer que também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes, o que caracteriza a teoria da repressão ao abuso do direito.

        

         Ao reconhecer a responsabilidade em razão de ter havido abuso de um direito, o novo Código Civil avançou em relação ao Código de 1916, que como afirma Silvio Rodrigues, era timidamente reconhecida, na segunda parte, do inciso I, do artigo 160[20], no entanto, não deixou claro se há necessidade de se buscar a intenção do agente em praticar o dano, ou se o critério de apuração será objetivo, porém, pela sistemática apresentada pelo novo Código, que apenas reconhece a responsabilidade objetiva, acolhendo a teoria do risco, no parágrafo único do artigo 927, destacando-o dos atos ilícitos, parece haver necessidade de apurar-se a intenção do agente, pois descreve a prática do abuso de direito apenas como um ato ilícito[21].

 

         Em relação à teoria do risco dedica norma genérica no parágrafo único do artigo 927, estabelecendo que haverá obrigação de reparar um dano, independentemente de culpa, desde que esteja previsto e lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

 

 

         Este perigo será apurado consoante a atividade desenvolvida, excetuando os riscos normais e previsíveis[22], conhecido concretamente e em relação às partes vinculadas ao ato que ensejou o dever de reparar. Neste caso a responsabilidade pode não decorrer de um ato antijurídico, uma vez que o detentor da atividade perigosa a desenvolve licitamente, sem oposição ao Direito, como, v.g., com licenças administrativas.

 

         O direito positivo brasileiro tem consagrado a doutrina objetiva, como é o caso da responsabilidade do Poder Público e as pessoas jurídicas de direito público e privado prestadoras de serviço público (§ 6º,a rt. 37, CF), Lei de Acidentes do Trabalho (Lei n.º 6.367, 19.10.1976), entre outras.

        

         Certos autores afirmam que somente com permissão legislativa poderá haver responsabilidade sem culpa[23], pois a responsabilidade objetiva deveria ter um caráter excepcional, não admitindo interpretação analógica[24], assim, o novo Código a admite genericamente, porém, é específico para outras determinadas situações, como é o caso da responsabilidade por fato de terceiro, contida no artigo 933, havendo restrição para o alcance da norma contida no parágrafo único do artigo 927.

 

         Para os danos praticados pelas pessoas enumeradas pelo artigo 932, mesma indicação do atual artigo 1.521, com pequena alteração na redação, a responsabilidade será apurada independentemente de culpa, conforme determina o artigo 933, ao contrário da presunção de culpa hoje aceita, permitindo a prova em contrário. Assim, a responsabilidade nestes casos passa a ser objetiva.

 

         Caio Mário da Silva Pereira considera possível que nas situações em que o risco provém de uma situação criada seja admissível reparar o dano sem procura da culpa, mesmo nos casos não previstos legalmente[25]. Note-se que o artigo 4.º da Lei de Introdução ao Código Civil autoriza o uso do processo analógico, quando da lacuna da lei. Desta forma, desde que a situação se assemelhe às legislações em vigor não vislumbrem a reparação no caso de perigo ou risco, não há como se negar a aplicação da doutrina objetiva.

 

         O novo Código convive com as duas teorias, admitindo a aplicação nos casos de perigo – parágrafo único, art. 927, contudo, continua consagrando a teoria da culpa, conforme o artigo 186, além de especificar os momentos em que a responsabilidade será determinada independentemente da culpa do agente.

 

         Havendo a discussão do elemento culpa, existirá uma diferença na apuração da responsabilidade civil, desde que a doutrina se tenha origem. A divergência consiste na fundamentação da responsabilidade, mas não no dever de indenizar.

 

         O novo Código, entretanto, deixou de apreciar corretamente o § 6º, do artigo 37 da Constituição Federal.

 

         Note-se que o artigo 43 prevê que as pessoas jurídicas de direito público interno são responsáveis pelos atos praticados por seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo. Repetiu-se, aqui, o § 6º, do artigo 37 da Constituição Federal, porém menos abrangente, já que a norma constitucional obrigou as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos.

 

         Poderia o legislador civilista sepultar a discussão trazida com o referido dispositivo constitucional, ou seja, com a extensão da responsabilidade ao Poder Público por danos causados pelas pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos. Para as concessionárias de serviços públicos, a Lei n.º 8.666/93 estabelece sua responsabilidade nos artigo 69 e 70, seja em razão de defeitos ou incorreções da obra ou serviço, seja pelos danos decorrentes de culpa ou dolo na execução do contrato, isto se contar com a responsabilidade do agente público ou dos agentes fiscalizadores[26].

 

         Dano moral

 

         A indenização do dano exclusivamente moral, contida no artigo 186, não é nenhuma novidade, já que consagrada pela doutrina e jurisprudência e reconhecida pela Constituição Federal, inciso X, do artigo 5.º, mas, não incluiu critérios para a fixação de valores que determinassem a compensação pela dor sofrida.

 

        

 

         Excludentes de responsabilidade

 

 

         O dano é o elemento comum para a variedade de conceito do instituto, já que sem ele não haveria responsabilidade, sendo um prejuízo que repercute na esfera jurídica de uma pessoa, de ordem material ou moral.

 

         Basta um simples interesse afetado para caracterizar o prejuízo juridicamente relevante, porém, o dano deve ser certo e atual, ou seja, existe ou já existiu e decorre de um ato antijurídico.

 

         Há casos em que o agente pratica o ato diante de uma excludente de antijuridicidade. Se o ato lesivo foi praticado em razão de um fato que levou o indivíduo a uma legítima defesa ou no exercício regular de um direito, o dano causado não é ressarcível, pois foi praticado diante de uma conjuntura lícita.

        

         O artigo 188 do novo Código Civil estabelece os casos em que o dano será praticado por um ato lícito: os praticado em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido e ou o praticado a fim de remover perigo iminente, neste último, com a ressalva do parágrafo único, quando for absolutamente necessário e não havendo excesso.

 

         Repete a legislação atual, estando as excludentes contidas no artigo 160 do Código Civil de 1916.

 

         Existem outras causas que levam à irresponsabilidade, mesmo que o dano decorra de um ato ilícito, em princípio, quando ocorra uma situação que elimine o nexo causal entre o dano e a ação ou omissão do agente, como é o caso da força maior e do caso fortuito e a culpa exclusiva da vítima.

 

         O artigo 393 do novo Código repete as excludentes por força maior e caso fortuito, repisando o atual artigo 1.058, inclusive com seu parágrafo único, porém sem trazer as exceções do dano ter ocorrido durante a mora do devedor, pois havia uma redundância do legislador de 1916, uma vez que há artigo especificando que não há excludente em caso de mora no atual artigo 957 e futuro 399.

 

         Portanto, não haverá o dever de reparar o dano se um fato externo impedisse a execução da obrigação assumida, já que são situações imprevisíveis e inevitáveis, o que decorre de um critério objetivo para apurar sua ocorrência, conforme determinado no parágrafo único do futuro artigo 393.

 

         Muitos acreditam no sentido subjetivo do fenômeno, isto é, que caso fortuito seja sinônimo de ausência de culpa, o que no entender de Agostinho Alvim[27] seria adequado, pois uma resulta da outra, já que a prova da ausência de culpa equivale à prova de um caso fortuito, assim, como para o entendimento de Arnoldo Medeiros da Fonseca[28], uma vez que para o autor se houver culpa do agente não ocorrerá a força liberatória do elemento estranho à relação jurídica.

 

         Então, no caso fortuito há uma ação da natureza, v.g., um terremoto, enquanto na força maior uma ação humana, como a desapropriação realizada pelo Poder Público, sendo que excluem a responsabilidade uma vez que o fato ocorre sem que o agente possa evitar o dano.

 

         Assim, são dois requisitos: necessariedade e inevitabilidade[29]. Necessário, uma vez que não é qualquer fato, mas o que causa o dano; inevitável, pois seus efeitos não podem ser impedidos, e, por esta razão, interrompem o nexo causal. Outrossim, é bom lembrar, pode acontecer que não haja apenas uma impossibilidade de cumprir a prestação, mas apenas uma dificuldade, o que não retira a causalidade entre o dano e a atividade do agente.

 

         O novo Código não estabeleceu a condição particular contida no Código de Defesa do Consumidor, que prevê no inciso II, do § 3.º, do artigo 14, a excludente por fato de terceiro, porém esta é uma situação que não necessita amparo legal, uma vez que afasta qualquer nexo de causalidade, já que terceiro estranho à avença é o causador do dano[30]. Este terceiro deve ser identificável, para a exclusão da responsabilidade[31], pois do contrário será caso fortuito ou de força maior.

 

         Aceita-se na doutrina e jurisprudência brasileira que a cláusula de irresponsabilidade, também conhecida como de exclusão de responsabilidade civil, apenas tem validade para a responsabilidade contratual, uma vez que esta merece ajuste bilateral, não podendo ser imposta por apenas uma das partes contratantes.

 

         Somente responsabilidade contratual pode abraçar esta situação, pois na responsabilidade aquiliana, fundamentada na existência de ato ilícito, não há como se falar na vigência desta excludente.

 

         Esta posição não é unânime, haja vista que a irresponsabilidade é aceita em outros países, mesmo quando é imposta unilateralmente, ainda que em contratos de adesão. Aguiar Dias[32] demonstra que, ainda que aceita quando ajustada bilateralmente, ela somente terá validade se não houver uma oposição de ordem pública.

 

         Mesmo considerando válida a cláusula de irresponsabilidade, esta é aceita com restrições. Para os contratos oriundos da relação jurídica de consumo é considerada abusiva, por força do inciso I, do artigo 51, do Código de Defesa do Consumidor, portanto, nula de pleno direito. Entretanto, há exceção nas relações firmadas entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, já que a lei admite a limitação da responsabilidade nestes casos.

 

         Não havendo relação de consumo, a legislação civil não proíbe a adoção da cláusula, cabendo à doutrina estabelecer quais seriam os seus limites. Para a maioria da doutrina nacional a excludente teria lugar desde que não seja contrária à proteção da ordem pública e aos bons costumes[33], pois os direitos individuais devem ser exercidos de acordo com o direito de toda a coletividade, e não tem validade se houver dolo ou culpa grave (que se equipara ao dolo).

 

         O novo Código deixou de apreciar a matéria, porém, poderia tê-lo feito, já que o Anteprojeto de Código de Obrigações que o antecedeu, continha cláusula que permitia a cláusula de irresponsabilidade, desde que bilateralmente acordada, não eximindo, entretanto, em caso de dolo, o que não contrariasse a ordem pública e os bons costumes[34].

 

         Os tribunais têm se manifestado a respeito, tendo havido a edição das Súmulas 161 e 187 do Supremo Tribunal Federal, que não a admite no contrato de transporte.

 

O novo Código, porém, cria outra categoria de exclusão de responsabilidade, no artigo 928, em se tratando de dano praticado por incapaz, determinando: o incapaz responde pelos prejuízos que causar, se as pessoas por ele responsáveis não tiverem a obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes.

 

Assim, cria uma exclusão se o responsável pelo incapaz não tiver a obrigação de indenizar. Note-se que serão responsáveis pelo incapaz menor de idade seus pais, entre eles, se estiverem separados, o que tiver a guarda, ou terceiro que a detiver. Ainda, o tutor e o curador para o declarado incapaz.

 

Esta falta de obrigação decorre das situações em que a lei determina como excludentes, como as acima descritas, porém, para as situações decorrentes de seu dever de vigilância sobre o incapaz, não em relação ao nexo causal entre o ato ou omissão do incapaz e o dano. Portanto, somente quando o incapaz estiver sob sua guarda e vigilância decorre o dever de vigiar, pela exegese do inciso I e II do artigo 932, mas neste caso estará novamente a lei sendo redundante, ao repetir a regra anteriormente prevista no artigo 928.

 

Por outro lado, há nova redundância ao estabelecer que não haverá obrigação de indenizar se os responsáveis não possuírem meios suficientes.

 

Afirma o artigo 391 que pelo inadimplemento das obrigações respondem todos os bens do devedor. Por dedução lógica, se não houver patrimônio não haverá pagamento, assim, não há qualquer sentido para a última parte do caput do artigo 928, contudo, o parágrafo único determina que: a indenização prevista neste artigo, que deverá ser eqüitativa, não terá lugar se privar do necessário o incapaz ou as pessoas que dele dependem.

 

Podemos entender que a primeira parte desta regra levou em consideração o princípio constitucional que determina se atender, com absoluta prioridade, os interesses dos menores, art. 227 da CF, no entanto, a irresponsabilidade apontada diz respeito a incapazes em geral, nem sempre menores, porém, não seria este o sentido quando determina que também não haverá indenização se privar seus dependentes.

 

 

 

         Sistema solidarista de reparação do dano. Uma sugestão.

 

         Em razão do desenvolvimento da teoria objetiva e pela hipertrofia da responsabilidade contratual, surgiu a necessidade de mecanismos que garantissem a reparação do dano[35] e este seria o seguro e as convenções sobre responsabilidade, pois é rápida a reparação através do seguro[36] .

 

         É a teoria da garantia, defendida por B. Starck[37], pois um sistema securitário sempre protege a vítima, uma vez que a ela se oferece uma garantia objetiva, já que independe da apuração da culpa. Ou, ainda, o princípio da repartição do dano de Bentham[38]. Neste caso, ou o dano é reparado pelo seguro, ou pelo Estado.

 

         Wilson Melo da Silva[39] bem salienta que o seguro de responsabilidade civil é o único modo de tranqüilizar a todos nós, uma vez que não há garantias de que o agente causador do dano tem recursos econômicos suficientes para garantir a reparação do prejuízo. É o seguro o instrumento de maior proteção para a vítima e, como conseqüência, toda sociedade.

 

         A situação fática é de que apenas se o causador do dano tiver patrimônio está garantida a reparação da vítima, caso contrário não haverá qualquer reequilíbrio.

 

         Para solucionar esta questão o Código Civil suíço adotou a teoria da eqüidade, em que somente os indivíduos de boa situação financeira devem ressarcir, enquanto se o agente por hipossuficiente ou pode ser levado à insolvência, não estaria obrigado a indenizar[40], razão pela qual é necessária a adoção de mecanismos que garantam o equilíbrio das partes envolvidas[41].

 

         As vantagens do sistema solidarista deve-se a garantia do ressarcimento do dano, uma vez que, sem que haja um contrato de seguro, como bem apresentado por Ruben e Gabriel Stiglitz, podem ocorrer as seguintes situações[42]:

 

a.       vítima ressarcida, mas somente após um procedimento judicial;

 

b.       vítima ressarcida parcialmente, por ter realizado uma transação em juízo;

 

c.       vítima não ressarcida, uma vez eu o causador do dano é insolvente e não possui seguro de responsabilidade civil;

 

d.       a vítima não é ressarcida pois o causador do dano é insolvente, mas mesmo tendo seguro, a empresa seguradora está impedida de indenizar por razões econômicas ou jurídicas;

 

e.       a vítima não é ressarcida por não ter sido identificado o autor do dano.

 

 

Note-se que com um sistema que garanta o pronto ressarcimento do dano, haverá maior possibilidade de recompor o prejuízo sofrido pela vítima, sem a preocupação de longos processos judiciais ou a impossibilidade de satisfação do crédito pela insolvência do devedor.

 

Para Wilson Melo da Silva[43], a responsabilidade objetiva e o seguro compulsório se conjugam, via de regra, com o objetivo comum de assegurarem às vítimas dos acidentes uma real garantia de reparação, muito embora à forfait e não em um quantum talvez ideal em dadas hipóteses.

 

   O seguro obrigatório tem uma necessidade social[44], o que já seria uma justificativa para sua imposição legal[45], a fim de trazer o equilíbrio às relações jurídicas que surgem em decorrência de dano, assegurando a maior proteção à vítima.

 

   Citando como exemplo, adota-se o seguro de responsabilidade civil em razão de acidentes automobilísticos, criado através do Decreto-lei n.º 73, de 21 de novembro de 1966, para os proprietários de veículos automotores de via terrestre e transportes em geral. Regulamentou-se o contrato de seguro, pelo Decreto n.º 61.867, de 07.12.1967, sendo que a responsabilidade decorreria de no mínimo culpa do segurado, com cobertura para danos pessoais e materiais. A partir do Decreto-lei n.º 814, de 04.09.1969, excluiu-se a cobertura para danos materiais, porém, não havia mais necessidade de demonstração de qualquer culpa, comprovando-se apenas o dano. Pela Lei 6.194, de 19.12.1974, continuou-se a manter a cobertura exclusiva para danos pessoais, mantendo-se a teoria do risco, mas regulamentando quais danos pessoais seriam reparáveis.

 

   A indenização deste seguro obedece a uma tabela tarifária, não afastando a responsabilidade decorrente do direito comum.

 

   No sistema de seguro, o ressarcimento pelo dano é dividido entre todos os segurados, que ao contratarem, pagam um prêmio à empresa seguradora e, havendo o dano, a indenização é realizada por esta e não pelo segurado responsável direto. A seguradora ou agente segurador paga a indenização, valendo-se de toda a arrecadação realizada com o pagamento dos prêmios. É a repartição social do prejuízo.

 

   O contrato de seguro vem regulado pelo novo Código Civil entre os artigos 757 e 802, havendo previsão expressa, no artigo 788, que no caso de seguro de responsabilidade civil obrigatório, a indenização será paga diretamente ao prejudicado.

 

   Orlando Gomes[46] bem demonstra a tendência de se criar um sistema solidarista para a responsabilidade civil, opinando que esta é a mais importante das mudanças que estão ocorrendo no campo das reparações dos danos. Todavia, entende que tal somente pode ocorrer, sem dificuldades, em se tratando de responsabilidade objetiva, já que a responsabilidade cujo fundamento se assenta no risco evoluiu para um sistema geral de seguro, individual ou social, que, todavia, oferece dificuldades técnicas para sua realização e não resolve todos os problemas, conquanto seja uma solução adequada à mentalidade consumística dos tempos presentes, na observação de um escritor[47].

 

   Silvio Rodrigues, estudando a responsabilidade civil e o seguro, considera que está é a melhor solução[48], para que toda a sociedade seja, indiretamente, responsável pela indenização, e o dano possa ser amplamente e adequadamente reparado.

 

   Caio Mário da Silva Pereira[49], ao analisar a questão sob a ótica de um sistema de seguridade social, ou seja, em que o Estado assume a posição de garantidor da indenização, deixa sua crítica ao afirmar que pela realidade de nosso País, em que fica patente o fracasso dos “Institutos de Previdência Social”, Sistema Financeiro da Habitação, entre outros, demonstra que a realidade acabou por demonstrar sua ineficiência[50], sendo que para ele a idéia do Estado Segurador Universal não passa de uma falácia[51].

 

   A intenção de se socializar a indenização não deve ser assumida pelo Estado, mas dividida com a sociedade, através de um sistema privado, mas não se pode deixar de observar que algumas questões deveriam ser resolvidas, como o custo do seguro, solvência do segurador e outras questões de ordem prática, porém, não se pode deixar de observar as inúmeras vantagens do sistema, ou, ainda, mesmo para os que são contrários à tese, saliente-se a opinião de Priscila M. P. Côrrea da Fonseca[52], que mesmo considerando um certo exagero em exaltar-se os benefícios do seguro, elenca uma série de vantagens para sua contratação, entre elas, o aspecto de prevenção de danos, já que, como afirma, as seguradoras, na ânsia de evitar os pagamentos a que estão sujeitas por força da verificação dos sinistros, procuram, a todo custo, minorá-los, mediante intensa propaganda sobre hábitos de higiene, saúde, difusão de normas de prudência que tendam a evitar ou atenuar os acidentes e suas conseqüências.

 

O novo Código perdeu a oportunidade de tratar do assunto, muito embora tenha adotado a responsabilidade civil objetiva e, prevendo situação em que não haverá indenização, se o responsável estiver em condições de insolvência, no caso de dano causado por incapaz.

 

 

Liquidação do dano

 

A recomposição do dano material deverá se liquidado a ponto de devolver, tanto quanto possível, o estado anterior em que se encontrava, estabelecendo o novo Código, no parágrafo único do artigo 944, que se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, eqüitativamente, a indenização. No mesmo sentido, o artigo 945, se houver culpa concorrente da vítima.

 

Seguindo o critério do Código de 1916, prevê modos de liquidar o dano entre os artigos 944 a 954, contudo, deixando de apreciar a matéria mais tormentosa, que diz respeito à fixação de parâmetros para a indenização do dano moral.

 

A fixação desse valor deve atingir certos critérios, levando-se em conta a gravidade da dor padecida, considerando-se o homem médio, já que se trata de uma valoração eqüitativa, dependendo, inclusive da experiência do aplicador do direito.

 

Como parâmetro, Carlos Alberto Bittar[53] cita os seguintes: a. a repercussão na esfera do lesado, depois, b. o potencial econômico-social do lesante e c. as circunstâncias do caso, atingindo-se, desta forma, valores suficientes para compensar a dor sofrida e sancionar o agente causador do dano.

 

É claro que não há uma regra apropriada para solucionar todos os casos para compensar a dor moral, um valor em dinheiro[54] que possa restabelecer a felicidade perdida, pois as pessoas enfrentam suas dificuldades de diversas maneiras, variando de acordo com sua cultura e formação emocional, daí por que se considerar que o critério deve ser o homem médio, agindo o juiz com prudência ao arbitrar o valor a ser pago à vítima.

 

Wilson de Melo da Silva sugere que antes de fixar-se um valor em dinheiro, deve ser buscado o jus vindictae[55], pois esta seria a única forma de satisfazer plenamente a dor moral, já que poderia infligir-se, ao ofensor, o mesmo dano que ocasionou ao ofendido, desde que, dentro das normas sociais, moldadas pelo direito, a reparação se faria por uma espécie de desagravo direto, ao qual fosse estranho o valor econômico[56].

 

A reparação do dano moral é meramente compensatória, já que não há como retornar o equilíbrio anterior à ocorrência do dano, porém o novo Código apenas se limitou ao parágrafo único do artigo 953, que no caso de indenização por injúria, difamação ou calúnia, não havendo ou não se provando dano material, caberá ao juiz fixar, eqüitativamente, o valor da indenização, na conformidade das circunstâncias do caso.

 

        

         Conclusão

 

         O novo Código Civil, no que tange ao instituto de responsabilidade civil, sistematizou os pontos mais relevantes reclamados pela doutrina e consagrados pela jurisprudência, relativos à indenização pelo dano moral, a aplicação da teoria do risco, e acolhimento da teoria do abuso de direito, nada mais seguindo do que o determinado pelas inovações, em matéria civil, trazidas pela Constituição Federal de 1988.

 

         Deixou de apreciar matéria tão conflituosa, que se destina a fixação do valor a ser pago a título de indenização por danos morais, ou indicação de parâmetros que buscassem a solução desta questão.

        

         Houve um alcance legislativo do que entre nós já se aplicava, principalmente por estar estabelecido em outras legislações ordinárias, como é o caso da responsabilidade objetiva, prevista para variadas situações, como para as relativas aos direitos do consumidor, no entanto, não apresentou qualquer inovação, nada de novo às relações jurídicas já praticadas.

 

        

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[1] Adriano de Cupis, El daño, p. 19.

[2] Jaime Santos Briz, La responsabilidad civil, v. I, p. 25.

[3] Idem, ibidem.

[4] Idem, p. 27.

[5] Idem, p. 26: Por consiguiente, el “concepto jurídico” de la acción es distinto que el  filosófico, que sólo comprende el obrar querido. Aquél comprende, además, la  producción de un resultado mediante un movimiento corporal o inconsciente, en tanto dé la posibilidad de un control de la conciencia junto a la dirección de la voluntad.

[6] Idem, p. 28: Así, GSCHNITZER  la define como “ la infracción de una norma, ya de la ley, ya del contrato, ya infrinja la norma expresa, ya atente a la  finalidad que la misma persigue, o ya lesione principios jurídicos superiores.

[7] Op. Cit., p. 187.

[8]  Op. Cit., vol. I, p. 32.

[9] Es pues, en cierto modo la relación o juicio de antijuridicidad del último factor de la imputación. Es decir, a la culpa o a la creación de un riesgo, y a la causación de unos daño, ha de añadirse esta característica delimitadora que es la antijuridicidad de la conduta. Esta será el último factor a analizar, en cuanto son necesarios los dos primeros para poder pasar a su examen (Idem, p. 30).

[10] Responsabilidade Civil, p. 265.

[11] A jurisprudência espanhola distingue a culpa contratual da extracontratual, pois a culpa contratual supõe uma relação anterior entre o autor do dano e a vítima. Jaime Santos Briz, op. cit.,vol. I, p. 93.

[12] Tendências modernas na teoria da responsabilidade civil, in Estudos em homenagem ao professor Silvio Rodrigues, p. 291.

[13] Não podemos, por qualquer motivo, permitir que o direito do indivíduo todo-poderoso atinja, não outro individuo, mas toda a coletividade. Na doutrina do risco nitidamente democrática, não se chega jamais à conseqüência de afirmar o princípio, aparentemente individualista, mas, em essência, de sentido oposto, nitidamente autocrático, de que o direito de um pode prejudicar o outro, pode ultrapassar as raias da normalidade e fazer do seu titular um pequeno monarca absoluto. (José Aguiar Dias, Da responsabilidade, op. cit., 10.ª ed., vol. I, p. 72).

[14] Da responsabilidade, p. 551.

[15] Idem, p. 550.

[16] Da responsabilidade contratual, p. 403.

[17] Para Caio Mário da Silva Pereira: ... a periculosidade deve ser entendida como sendo aquela que, em si mesma gera um risco maior, independentemente das circunstâncias eventuais de agravamento da culpa no momento da ocorrência. (op. cit. P. 135).

[18] Como nos casos do Código Civil em que há culpa presumida.

[19] Jaime Santos Briz, op. cit., vol. II, p. 514.

[20] Direito civil – responsabilidade civil, v. 4, p. 47, ainda que formulada na forma negativa.

[21] Caio Mário da Silva Pereira afirma que somente num estágio mais avançado poderá ser formulada uma teoria de abuso de direito de maneira autônoma, havendo apenas a apuração objetiva: Responderá por perdas e danos o titular do direito que o exercer além dos limites da normalidade ou regularidade, causando dano a outrem, independentemente de penetrar no psiquismo do sujeito, e indagar de seu propósito ou de sua consciência do dano causado. Bastaria, então, verificar se o titular do direito o exerceu excedendo os limites impostos pela destinação econômica ou social dele.(Responsabilidade civil, p.276).

[22] Diego Espín Canovas menciona que o campo de ação doutrinária está limitado aos casos graves de riscos, excepcionais e, ainda, levando-se em conta a situação da vítima e do autor do dano. (Manual de derecho civil español, vol.III, p. 503).

[23] Jaime Santos Briz, op.cit., vol. II, p. 523.

[24] ... y debe rechazarse asimismo la idea de la existencia de un principio general de riesgo o de exposición al peligro que pueda situarse al lado del tradicional principio de la responsabilidad por culpa. (idem, ibidem).

[25] Op. cit.,  p. 293.

[26] Incluindo, ainda, o encarregado pelo gerenciamento e fiscalização. Antonio Roque Citadini, Comentários e jurisprudência sobre a lei de licitações públicas.

[27]  Da inexecução das obrigações e suas conseqüências, p. 317.

[28] Caso fortuito e teoria da imprevisão, 178.

[29] Caio Mário da Silva Pereira, op.cit.,  Responsabilidade, p. 324.

[30]  Idem, é a pessoa estranha à vítima e ao agente e que por sua conduta seja responsável pelo dano. (Responsabilidade, p. 320)

[31]  Idem, p. 321.

[32] Responsabilidade, vol. II, p. 673.

 [33] José de Aguiar Dias, Responsabilidade,vol. II, p. 671.

[34] Anteprojeto de autoria de Caio Mário da Silva Pereira. Caio Mário da Silva Pereira, Direito civil – alguns aspectos de sua evolução, p. 140.

[35] Ana Prata, Cláusulas de exclusão e limitação da responsabilidade contratual, p. 15.

[36] José de Aguar Dias, Da responsabilidade, vol. II, p. 659: Surge uma nova modalidade para reparar as vítimas de delitos praticados por desconhecidos ou de autor insolvente, em que o Estado prestaria este amparo monetário, adotando-se, assim, um critério assistencialista, como existe na Inglaterra pelo Criminal Injuries Compensation Board, as leis dos Estados da Califórnia, Nova Iorque, Massachussets e Maryland nos Estados Unidos, a Lei Argentina 20.007, de 07.12.1972, a Lei francesa 77-5, de 03.01.1977, e o Real Decreto-lei 3/1979, da Espanha. Consoante o autor, seria conveniente seguir o exemplo destes países, criando-se uma lei de reparação de danos pelo Estado, nos casos em que o agente causador do dano é desconhecido ou insolvente, confirmando que a própria Constituição o permite, no preâmbulo de seu artigo 5.º.

[37] Esta teoria é trazida por Caio Mário, in Responsabilidade, p. 28.

[38] José de Aguiar Dias, Da responsabilidade, vol, I, p. 54.

[39] Op. cit.,  p. 39.

[40] Parte desta idéia está contida no caput do artigo 928 do novo CC.

[41] Diego Espín Cánovas, op. cit., vol. III, p. 508: Por otra parte la frecuencia del riesgo en ciertos sectores de la vida humana ha llevado a la idea de la necesidad de una solidariedad social que generalice la responsabilidad civil en tales sectores de garantía para el caso de que resulte insuficiente dicha cobertura del riesgo.

[42] Seguro automotor obligatorio, p. 11.

[43] Da responsabilidade, p. 552.

[44] Idem, p. 555, citando Francisco Soto Nieto: al transformarse de una garantía para el responsable del resultado dañoso en un benéfico del perjudicado.

[45] Idem, ibidem, citando Cabrera Bazán, sempre o justificando em razão dos acidentes automobilísticos, mas, ao nosso ver, o mesmo pode ser aplicado às demais situações de responsabilidade sem culpa, haja vista as grandes transformações sociais, que ensejam cada vez mais violência e arbitrariedades.

[46] Tendências modernas na teoria da responsabilidade civil, in Estudos em homenagem ao professor Silvio Rodrigues, p. 300.

[47] Idem, p. 302. Com grande sabedoria, que esta evolução da responsabilidade civil não perde sua lógica nem sua moralidade.

[48] Direito civil, vol. 4, p. 2. Considerando que ou se estabelece o seguro obrigatório, ou que seja mais difundido o seguro de responsabilidade civil.

[49] Direito Civil – alguns aspectos da sua evolução, p. 147.

[50] Idem, ibidem.

[51] Idem, 148. Para o autor a idéia é ótima, mas, a realidade nacional não encoraja o sistema.

[52] Contrato de seguro, in Contratos nominados, p. 441.

[53] Reparação civil por danos morais: tendências atuais, Rev. de Direito Civil, vol. 74, p. 17.

[54] Aliás, Hans Albrecht Fischer, faz uma correlação entre o valor a ser pago em dinheiro, a título de indenização por danos morais, e a pena em relação a um crime. A indenização teria este caráter de pena privada.(A reparação dos danos no direito civil)

[55] O dano moral, p. 227.

[56] Idem, ibidem.