TESE 21                                                                                                               4ª COMISSÃO


ORGANIZAÇÕES SOCIAIS – QUALIFICAÇÃO COMO

ATO VINCULADO DO PODER PÚBLICO

 

PERPÉTUA IVO VALADÃO CASALI BAHIA

PAULO MORENO CARVALHO

Procuradores do Estado na Bahia

 

SUMÁRIO:

I- INTRODUÇÃO

II- ORGANIZAÇÕES SOCIAIS

III- QUALIFICAÇÃO DAS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS

IV- LIMITAÇÃO DA "QUALIFICAÇÃO" DAS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS-ATO VINCULADO DO PODER PÚBLICO

V- CONCLUSÃO

VI- BIBLIOGRAFIA

 

I- INTRODUÇÃO

A moldura institucional criada com a Constituição de 1988, em que pese se constituir marco de nossa democratização, não conseguiu responder, a contento, à expectativa da implementação de um aparelho estatal eficiente.

Durante estes últimos dez anos, o governo e a sociedade voltaram-se ao debate sobre o papel a ser reservado ao Estado. Tal reflexão ora era motivada pelo reconhecimento da necessidade do alinhamento do Estado brasileiro ao redesenho institucional instaurado com a nova ordem mundial; ora era instada pela urgência de encontrar-se alternativas de políticas sociais mais efetivas, de modo a assegurar o atendimento às demandas de uma sociedade marcada pela desigualdade; ora era estimulada pela evidência da crise do sistema operativo da administração pública.

A estratégia firmada pelo governo federal, vertida à superação da crise do Estado, direcionou-se ao equacionamento da questão fiscal, à formulação de arranjos econômicos voltados ao fortalecimento do mercado, à criação de novos mecanismos de políticas sociais e à remodelação do aparato administrativo-operacional.

Uma das mais significativas preposições governamentais, porquanto inovadora, trata do repasse a setores privados da responsabilidade pela execução de serviços públicos, antes tradicional cometidos à atuação direta do Estado, que, todavia, não importarem exercício do poder estatal típico. À este mecanismo, conferiu-se a denominação de "publicização ", cuja implementação dar-se-ia, basicamente, nas áreas de educação, saúde, cultura e pesquisa científica, em relação às quais permaneceria o Estado como mantenedor e regulador dos serviços objeto da gerência não-estatal, sem embargo da garantia do exercício de funções de controle.

O Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado, elaborado pelo Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado, define as linhas mestras desta política, estabelecendo, de logo, a divisão dos diversos setores estatais, de acordo com a natureza da atuação, visando compatibilizar redefinições específicas. Ante a classificação firmada no referido plano, tal repasse somente seria possível quando em mira os chamados "serviços não-exclusivos", que seriam típicos dos setores onde não existiria titularidade única do Estado em sua prestação, uma vez que concorrentes atuação de instituições publicas não estatais e privadas. Assim é que competiria ao Estado, neste processo, contraditoriamente chamado de "publicização", transferir a organismos não-estatais a incumbência de gerir determinados serviços, não sem antes ter conferido qualificação jurídica diferenciada pela qual seriam alçados à condição de Organizações Sociais.

Em artigo publicado no livro Reforma do estado e Administração Pública Gerencial, o atual Ministro da Administração assim define este processo de transformação:"Para transformar os serviços não-exclusivos de Estado em propriedade pública não-estatal e declará-los uma organização social será necessário um ‘programa de publicização’, que não deve ser confundido com programa de privatização, na medida em que as novas entidades conservarão seu caráter público, mas de direito privado, assegurando, assim, uma autonomia administrativa e financeira maior. Para tanto será preciso extinguir as atuais entidades e substituí-las por fundações públicas de direito privado criadas por pessoas físicas. Dessa forma evitar-se-á que as organizações sociais sejam consideradas entidades estatais, como aconteceu com as fundações de direito privado instituídas pelo Estado, e que sejam, assim, submetidas a todas as restrições da administração estatal. As novas entidades receberão, por cessão de uso precária, os bens da entidade extinta. Os servidores da entidade transformar-se-ão em uma categoria em extinção e ficarão à disposição da nova entidade. O orçamento da organização social será global; a contratação de novos empregados, pelo regime da Consolidação das Leis do Trabalho; as compras deverão estar subordinadas aos princípios da licitação pública, mas poderão ter regime próprio. O controle dos recursos estatais postos à disposição da organização social dar-se-á através do contrato de gestão, estando também submetido à supervisão do órgão de controle interno do Tribunal de Contas."

Em rigor, supõe os formadores deste projeto que tal operação resultaria em maior agilidade na prestação de serviços, possibilitando, ainda, o controle de resultado pelo Estado juntamente com os beneficiários dos serviços, que seriam convocadas a integrar o conselho de administração daquelas organizações.

O projeto de governo federal considera que tais organizações trariam mais vantagens em relação aos órgãos estatais que titularizam a prestação dos serviços que seriam repassados.

A primeira deles seria a liberdade das OS’s em formular sua política de pessoal, sem os limites e requisitos impostos à Administração Pública. A segunda estaria na possibilidade de contratar sem prévia licitação e nem sujeitar-se, de modo geral, ao que dispõe a Lei nº 8.666/93. A terceira decorreria da aplicação dos recursos proveniente do Estado sem limitar-se às amarras orçamentarias impostas legalmente.

A simples anunciação acima já revela que a implantação das Organizações sociais infunde inquietações a todos que, de alguma forma, tratam da coisa pública. E isto não se deve apenas ao seu caráter inovador, mas, e principalmente, à forma como legalmente disciplinado. Neste sentido, a salvo de uma análise valorativa derredor da própria natureza destas organizações, porque não este o objeto deste trabalho, parece essencial direcionar a investigação a respeito da formatação legal ora vigente.

Imprescindível, assim, aferir a adequação da sistemática em apreço aos princípios informadores de direito público, mormente quando presente a atuação do poder público através de seus agentes. Em particular, interessa à este trabalho tratar de modo de constituição (QUALIFICAÇÃO) das Organizações Sociais e de sua disponibilização para ser contratada pelo Estado, tomando como base a legislação federal e a legislação baiana sobre a matéria.

 

II-ORGANIZAÇÕES SOCIAIS

 

Problema dos mais complexos reside na conceituação das Organizações Sociais. A bem da verdade, sobre se caracterizar pela natureza inovadora, tal instituto sequer encontra nos dispositivos legais que o disciplina satisfatória definição. A despeito disto, somente com a interpretação da legislação federal e estadual, neste caso se referindo à lei baiana, é possível identificar a feição deste instituto, sobretudo em razão da falta de aporte doutrinário neste sentido.

Se é verdade que as Organizações Sociais foram antes concebidas no direito positivo em decorrência das legislações estaduais, como, por exemplo, a Lei nº 7.027 do Estado da Bahia, tem-se como certo que sua formulação fundamental foi engendrada à nível federal, mercê do projeto encaminhado ao Congresso Nacional, de resto formulado através da Medida Provisória nº 1.591, de 9 de outubro de 1997, posteriormente Lei nº 9.637/98. Como haverá de ser notado, os dispositivos legais acima bem como aqueles produzidos em outros Estados guardam estreita correspondência, seja no que tange ao modo de criação destes organismos, seja no que pertine ao plexo de prerrogativas e deveres atribuídos aos mesmos. Assim, pode-se tomar as Organizações Sociais como o modelo recepcionado pela Administração Pública nacional para transpassar a pessoa jurídicas cuja atividade não visem o lucro determinados serviços nas áreas de educação, saúde, pesquisa científica, preservação do meio ambiente, cultura e desenvolvimento tecnológico.

A incerteza acerca da definição de tais organizações revelam a imprecisão de sua natureza jurídica. Para o equacionamento desta questão, de logo forçoso é reconhecer, louvando-se na definição legal, que as organizações sociais nada mais são que pessoas jurídicas de direto privado sem fins lucrativos, organizadas mediante forma legalmente prevista, que, por possuírem requisitos adredemente fixados, receberiam do poder público determinado atributo que a qualificaria a contratar com o Estado. A seu turno, tal contrato seria convencionado a feição destas instituições e somente para elas, pelo qual se estabeleceria a forma de convivência entre o poder público e a organização privada já qualificada pelo próprio ente contratante.

Como dito, esta visão sobre as Organizações Sociais somente é possível em razão da leitura dos dispositivos legais mencionados. Não por outra razão, é mesmo necessária a transcrição do art. 1º da Lei nº 9.637/98, verbis:"O Poder Executivo poderá qualificar como organizações sociais pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde, atendidos os requisitos previstos nesta Medida Provisória.".

A lei baiana recepcionou a mesma concepção já projetada pela legislação federal, como se colhe do art. 4º:"O Poder executivo poderá qualificar como Organizações Sociais exclusivamente pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos e cujas atividades sejam dirigidas à prestação de serviços sociais, atendidos, ainda, os requisitos estabelecidos nesta Lei".

O referido artigo remete, ainda que de modo implícito, ao constante no artigo 1º do mesmo diploma, que informa as áreas onde serão possíveis o repasse.

Não poderia ser outro o entendimento do Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado. No volume nº 2, da publicação daquele Ministério, intitulada Cadernos MARE, as Organizações Sociais são qualificadas como "modelo de organização pública não-estatal destinado a absorver atividades publicizáveis, mediante qualificação específica. Trata-se de uma forma de propriedade pública não-estatal, constituída pelas associações civis sem fins lucrativos, que não são propriedade de nenhum indivíduo ou grupo e estão orientadas diretamente para o atendimento do interesse público".

O vetor diferencial desta associação, em relação as demais entidades sem fins lucrativos, adviria do atributo que seria incorporado à sua constituição conferido pelo próprio poder público mediante decreto específico.

Nem mesmo a doutrina tem aparentemente conseguido desvencilhar-se da redundância desta conceituação. Em texto apresentado no II Congresso Interamericano sobre a Reforma do Estado e da Administração Pública, o professor Paulo Modesto tenta responder à perplexidade dos juristas frente à esta novo modelo organizacional. Com inegável esforço, rebate as teses que consideram tais instituições ou como "autarquias veladas", ou como instrumentos de privatização, ou ainda como correlatas às entidades de utilidade pública. Sobre todos os argumentos, pondera que as organizações sócias teriam o caráter de "entidades privadas de cooperação" aptas a firmar com o Poder Executivo parcerias tendentes à execução direta de serviços públicos, numa modalidade de participação popular.

A despeito destas considerações, também repete a idéia básica do sentido destas Organizações firmado nos diplomas aludidos. Não trariam estas instituições estrutura jurídica não prevista pela legislação comum, senão mera qualificação em relação ao poder público, conferida através de um "título jurídico especial."

Assim é que, qualificadas como Organizações Sociais, estariam tais instituições aptas a firmar com o Poder Público contrato de gestão, quando, para tanto fossem autorizadas mediante procedimento específico.

Deste modo, forçoso é convir que a noção de Organizações Sociais deixa claro que o ponto basilar para a execução desta nova modalidade de gestão compartilhada reside exatamente no momento de sua qualificação, quando a Administração afere se a instituição que se habilita para receber o título de OS preenche os requisitos legais e sobre tal pleito se manifesta.

Portanto, é indispensável identificar o modus operandi deste procedimento, a fim de investigar sobre se garantida a observância dos princípios que informam o regime jurídico administrativo, até mesmo para possibilitar eventuais modificações.

 

III-DA QUALIFICAÇÃO DAS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS

A bem da verdade, o procedimento denominado qualificação é que informa a conceituação legal destas entidades. Assim, como dito, somente poderá ser considerada Organização Social aquela pessoa jurídica, sem fins lucrativos, que o poder público entender por qualificá-la como tal. Daí a importância de compreender-se a qualificação, tal qual prevista pelos dispositivos legais suso mencionados, buscando, de logo, divisar sua inserção no ordenamento jurídico pátrio.

Da leitura do art. 2º da lei federal mencionada obtém-se os requisitos que permitem que dada pessoa jurídica se habilite à qualificação, de modo a ser considerada Organização Social.

O primeiro destes requisitos direciona-se à verificação de qualificativos próprios da pessoa jurídica que se propõe a obter a qualificação, constante no inciso I do artigo acima mencionado. Em linhas gerais, cuidam-se de elementos que necessariamente devem está previstos em seu ato constitutivo, devidamente registrado.

Para tanto, a natureza social de tais entidades deve se correlacionar com alguma das seguintes áreas: de ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura e saúde.

Há que se estabelecer, também, a finalidade não-lucrativa. Mas não só isto. Que os excedentes financeiros desta sociedade retornem em proveito da própria atividade objeto de seu empreendimento.

Além disto, esta pessoa jurídica deve, em seu ato de formação, definir a existência de diretoria e conselho de administração, cujas composições e propósitos, a seu turno, se encontrem em conformidade com a estruturação definida pela própria lei referida, mais precisamente em seus artigos 3º e 4º. Tal vinculação encontra-se expressa no art. 2º nas alíneas c,d e e do inciso I.

Exige-se ainda que estas entidades façam publicar, anualmente, os relatórios financeiros e o relatório específico pertinente à execução do contrato de gestão.

Cumpre seja definido, também, em se tratando de associação civil, a possibilidade de aceitação de novos associados, de acordo com o que disponha o Estatuto.

Há que se inserir ainda a vedação à distribuição de bens ou parcelas de patrimônio líquido, em qualquer hipótese.

Por fim, no rol destes requisitos, dispõe sobre a previsão, em casos de extinção ou desqualificação destas pessoas, de incorporação pelo patrimônio de outra organização social da mesma área de atuação, dos legados, doações ou excedentes decorrentes de sua atividade. Também nesta situação, poderá o estatuto definir que esta incorporação seja feita pelo ente público ao qual esteja vinculado.

A par destes pressupostos objetivos, prevê o mesmo artigo, porém no inciso II, exigência, de cunho nitidamente discricionário, vertido à qualificação, cuja transcrição é fundamental, sobremodo considerada a natureza do presente trabalho: "II- haver aprovação, quanto à conveniência e oportunidade de sua qualificação como organização social, do Ministro ou titular de órgão supervisor ou regulador da área de atividade correspondente ao seu objeto social e do Ministro do Estado da Administração Federal e Reforma do Estado"

Destarte, cumprido este iter de transformação, a pessoa jurídica sem fins lucrativos, já organização Social, posiciona-se em condições de firmar com o poder público o denominado Contrato de Gestão.

A legislação baiana segue o modelo básico da lei federal. A bem da verdade, embora promulgada desde janeiro de 1997, a Lei do Estado da Bahia nº 7.027/97 inspirou-se na proposta de reforma do administrativa desenvolvida no Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado. Na mesma trilha os Decretos baianos nºs 7.007 e 7008 de 1997. Todavia, existem algumas distinções que devem ser demonstradas.

Com efeito, os requisitos específicos constantes do procedimento de qualificação são previstos no art. 5º da Lei estadual nº 7.027/97. Em linhas gerais, as exigências que dizem respeito ao ato constitutivo das pessoas jurídicas que pretendem qualificar-se, ao invés de serem tratados em um único inciso, como na lei federal, são divididos nos incisos I e II do artigo acima, porém preservando aquelas características.

No inciso III basicamente repete-se a condição também prevista no inciso II do art. 2º da Lei nº9.637/98, publicado no DOU de 08/05/98, embora com a seguinte redação: "III- ter, a entidade, recebido parecer favorável quanto à conveniência e oportunidade de sua qualificação como Organização Social, emitido pelo Secretário de Estado da área de atividade correspondente ao seu objeto social, aprovado na forma do Regulamento".

Em seu art. 6º, defini-se que: "A qualificação da entidade como Organização Social dar-se-á por ato do Governador do Estado".

O Decreto que regulamenta esta lei deixa mais evidente este procedimento. Ou seja, além de receber o parecer favorável do Secretário de Estado titular da pasta à qual afeta a pessoa jurídica interessada e, por inovação do Decreto, do Secretário da Administração, sujeitar-se-á o pleito à deliberação do Governador do Estado. Neste sentido, o § 3º do art. 6º do Decreto nº 7.007/97:"Sendo favoráveis os pareceres para a qualificação da entidade como Organização Social, o pleito será encaminhado, pelo Titular da referida pasta, para deliberação do Governador do Estado."

Mesmo antes do enfrentamento mais detido sobre a questão, até porque cerne deste trabalho, afigura-se inconteste, a teor dos dispositivos legais citados, a natureza discricionária do procedimento de qualificação.

Pois bem, em que pese assemelhem-se os mecanismos de instituição do status de Organização Social conferido às entidades privadas, é mesmo necessário estabelecer uma outro traço que distinguem os diplomas legais mencionados.

Enquanto no procedimento federal, titularizada como Organização Social já estaria a entidade apta a formalizar contrato de gestão, o que ocorreria através dispensa de licitação, inovação incorporada à Lei nº 8.666/93, mediante a Lei nº 9.637/98.

No âmbito estadual, contudo, a Organização Social, para obter o direito a firmar o contrato de gestão, deve ser para tanto autorizada pelo Poder Público. Esta "Autorização" seria o ato-condição necessário à "absorção de atividades e serviços de natureza social atualmente desempenhados por órgãos ou entidades públicas estaduais para as organizações sociais, qualificadas na forma desta lei", envidada mediante a assinatura do contrato de gestão.

Pois bem, esta autorização, específica para cada um dos serviços ou atividades propostas, haverá de ser obtida mediante processo seletivo, acaso mais de uma organização se habilite para tanto, nos moldes prefigurados pela Lei nº 8.666/93, nos termos do art. 9º do Decreto nº 7.007/97.

Assim, feito este breve apanhado do procedimento legal para a constituição das Organizações Sociais, e indicada a trilha, também legalmente instituída, para a celebração do contrato de gestão, cuida-se, neste momento, de direcionar a discussão para o aspecto central da tese aqui sustentada.

 

IV-LIMITAÇÕES DA "QUALIFICAÇÃO" DAS ORGANIZAÇÕES SOCAIS – ATO VINCULADO DO PODER PÚBLICO

Já delineados os motivos ensejadores da criação das Organizações Sociais, bem como breve conceito da "qualificação" e da "autorização", passa-se, agora, a tecer considerações e críticas que acredita-se serem necessárias a uma melhor adequação do instituto ao nosso ordenamento jurídico, tendo-se sempre em mente que o seu vetor maior deve ser sempre gizado pelo interesse público, pela otimização do serviço público.

Volta-se a atenção, neste momento, ao ato jurídico da qualificação das Organizações Sociais.

Uma detida análise quanto ao seus pressupostos de validade e atributos se justifica pelo fato de existir inegável descompasso entre o interesse que deveria ser juridicamente protegido pela Lei e a sua redação final, o que, por certo, se não corrigido tempestivamente, acarretará incomensuráveis e irreparáveis danos ao Poder Público, embora já agredidos, ao nosso sentir, os princípios constitucionais que informam a matéria.

Veja-se que a qualificação consiste numa mera fase preliminar, na qual entidades privadas sem fins lucrativos são declaradas aptas à prestação de serviços sociais. Se qualificadas, poderá firmar com o poder público contrato de gestão.

Esta qualificação, como visto, acaba por se constituir momento no qual a administração decide qual a entidade que estabelecerá aquilo que os ideólogos desta criação preferem chamar de parceria com o poder público.

Assim, da leitura do comando legal inserto nos art. 2º da Lei 9.637/98 e no art. 5º da lei estadual nº 7.027/97, percebe-se que todos os requisitos impostos possuem natureza objetiva, com exceção de um, vale dizer, o disposto no inciso terceiro, no qual se prevê o recebimento pela entidade de parecer favorável quanto à conveniência e oportunidade de sua qualificação como Organização Social, emitido pelo autoridade da área de atividade correspondente ao seu objeto social.

A subjetividade do requisito, entrementes, conferindo-se ao administrador público o poder de decisão quanto ao mérito administrativo, não obstante sedimentado, in casu, pela própria lei, induz a inequívoco confronto com nosso ordenamento jurídico.

E, para tal conclusão, urge ter-se em mira os princípios gerais do direito, os constitucionais administrativos e os administrativos, como passa-se a proceder.

Primeiramente, é preciso ressaltar que a qualificação não transcende de mera fase preparatória à escolha da entidade que estará apta a celebrar o contrato de gestão. Basicamente, irá dizer tal procedimento, se, no plano formal, as entidades interessadas preencheram ou não os requisitos preestabelecidos.

O fato da qualificação em si não obriga à Administração a continuar o processo, de forma a, imperiosamente, proceder à autorização e firmar o contrato de gestão. Pode ocorrer, perfeitamente, de, após reapreciar as circunstâncias motivadoras, chegar-se à conclusão que não se logrará as vantagens almejadas, e, com isso, desistir-se de convolar aquele contrato típico.

Ao revés, na qualificação, pelo que se consegue apreender de sua essência e razão de ser, deve o administrador limitar-se a aferir a observância dos requisitos legais impostos ao seu reconhecimento.

Por isto mesmo, conferir-se ao administrador, ainda que posicionado no mais alto escalão, a faculdade de não emitir parecer favorável à qualificação de entidade que tenha preenchido todos os requisitos legais é, inegavelmente, uma transgressão ao ordenamento jurídico, em que pese a atribuição tenha sido prevista em lei formalmente válida.

A agressão resulta da transgressão aos princípios constitucionais administrativos da moralidade, da impessoalidade, da razoabilidade, da legalidade e da igualdade.

Em que pese não objetive o trabalho um aprofundamento em relação aos princípios acima, deve-se, ao menos, pontuar alguns aspectos que indicam sua inobservância pelos dispositivos ora analisados.

Como decorre da lição de Hely Lopes Meirelles, a administração pública tem como finalidade o " bem comum da coletividade administrada", de modo que a atividade do administrador público, como um todo, deve ser dirigida neste sentido. Por isto mesmo, ao afastar-se desta conduta, deixa a Administração de constituir-se um meio de atingir o bem estar social, perfazendo ilícito e imoral o ato não balizado pelo interesse público.

E é do interesse público a ampla participação de entidades de direito privado que pretendam obter a qualificação de Organização Social e, por conseguinte, habilitarem-se a assinar com o poder público contrato de gestão, uma vez que, ao contar com maior número de concorrentes, poder-se-á obter também maior diversidade de propostas de prestação de serviços, ampliando a margem de sucesso da co-gestão pretendida.

Deve ser atentado, portanto, que a real finalidade que deve comandar o dispositivo que disciplina a qualificação é a de garantir a todas as entidades que preencham requisitos objetivos o direito de obter este gabarito, de modo a que estejam aptas a firmar contrato com o poder público.

Em assim sendo, ao conferir ao administrador, por via de aferição subjetiva, o poder de ceifar ab initio a possibilidade da entidade interessada em firmar contrato de gestão com o ente público, sem que, portanto, fulcrado em razões de ordens exclusivamente objetivas, estar-se-á, indubitavelmente, aviltando o bem da coletividade que a lei deveria albergar.

Neste sentido, o dispositivo legal que possibilita a aferição decorrente do entendimento pessoal do administrador, em situação em que tal interpretação subjetiva não encontra justificativa, mostra-se em inequívoca testilha com o princípio da impessoalidade, que deve orientar a atuação não só do administrador, mas do legislador, a impedir a previsão de dispositivos que tais.

Embora voltado ao procedimento licitatório, adequa-se com precisão o ensinamento de José Cretella Júnior, a seguir transcrito: "À relação jurídica que se estrutura ao influxo de uma finalidade cogente dá-se o nome de relação de administração. Esta domina e paralisa a de direito subjetivo (cf.Rui Cirne Lima, Princípios de Direito Administrativo, 4ª ed., 1964, p.53). Os direitos subjetivos privados nada mais são do que a tradução do poder de vontade do homem, tutelado pela ordem jurídica. Do proprietário do imóvel depende, exclusivamente, no Direito Privado, vendê-lo, ou não, pelo preço que entender, decidindo-se a operação de compra e venda pela vontade das partes, tão só. Impera a disponibilidade no campo do Direito Privado, porque está subordinada a voluntas do dominus. É o princípio da disponibilidade do interesse privado. No campo do Direito Público, entretanto, domina a idéia de indisponibilidade, porque a Administração está vinculada à idéia de fim. É o princípio da indisponibilidade do interesse público, onde está presente a idéia de impessoalidade, de objetividade"4

Na mesma trilha, Recaséns Siches: "o fim é o criador de todo Direito; não há norma jurídica que não deva sua origem a um fim, a um propósito, isto é, a um motivo prático".

De outra parte, os dispositivos mencionados afrontam o princípio constitucional da legalidade, segundo o qual o administrador, no exercício de sua atividade funcional, submete-se aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum.

Por mandamentos da lei, entende-se não somente as determinações dos dispositivos legais específicos, mas do ordenamento jurídico como um todo. Este é o sentido que se apreende da lição de Caio Tácito: " Entendemos, em suma, que a validade da norma da lei, ato emanado do Legislativo igualmente se vincula à observância da finalidade contida na norma constitucional que fundamenta o poder de legislar"6

No aspecto que se tem em tela, não se vislumbra haver arrimo dos artigos em análise no art. 37 da Constituição Federal. Com efeito, em que pese autorizada a apreciação discricionária, tal preceito legal contrapõe-se ao ordenamento jurídico pátrio, exatamente porque não se coaduna com o princípio da legalidade. Isto porque, sendo a base deste entendimento que o administrador somente pode atuar secundum legem, a previsão de área de manifestação subjetiva sem que decorra este dispositivo da real necessidade de aferição discricionária, induz a que se reconheça o desalinho àquele princípio.

Além de contornada pelos princípios acima, a administração tem que necessariamente pautar-se pela moralidade, pressuposto de validade dos atos administrativos. Para esta ( validade), não é suficiente a obediência fria da lei, sendo mister adotar-se procedimento honesto em relação à coisa pública.

Harriou, invocado por Hely Lopes Meirelles, diz que a moral comum é imposta ao agente público, para sua conduta externa , e que a moral administrativa, é imposta ao agente público para sua conduta interna, segundo às exigências da instituição em que serve e a finalidade de sua ação: o bem comum.

As exigências da instituição somente poderão ser atendidas mediante o pleno acesso aos interessados à obtenção da qualificação como Organização Social, sem que dependa de qualquer interferência pessoal do administrador para o exercício deste seu direito.

Igualmente, a finalidade da ação (qualificação) somente alcançará o bem comum se despida de interesses que desbordem do bem público, o que ocorre com o cerceamento imposto à qualificação pautada apenas por justificativas de caráter subjetivo.

Como já delineado, não se afigura legítima a previsão de margem discricionária ao administrador para esta atuação específica. Embora pareça óbvia tal conclusão, a análise a seguir delineada é importante para o tratamento da questão.

No exato conceito de Hely Lopes Meirelles, "poder vinculado ou regrado é aquele que o Direito positivo – a lei – confere à Administração Pública para a prática de ato de sua competência, determinando os elementos e requisitos necessários à sua formalização", e, "Poder discricionário é o que o Direito concede à Administração de modo explícito ou implícito, para a prática de atos administrativos com liberdade de escolha de sua conveniência, oportunidade e conteúdo"9 

Examinando-se o artigo 5º daLei7.027/97, percebe-se que o mesmo conferiu poder discricionário ao administrador de emitir ou não parecer favorável à qualificação, após analisadas a conveniência ou oportunidade.

Todavia, muito embora observada a legalidade formal deste poder discricionário conferido, o mesmo não se percebe legítimo.

Isto porque a lei somente é legítima se conduz à licitude (latu sensu) e à "necessidade jurídica da questão", na feliz expressão de Hely Lopes Meirelles.

Com isso quer-se dizer que o poder conferido ao legislador somente será legítimo se condizente com o propósito a que o dispositivo legal se destina, pautado, necessariamente, no interesse público.

A Lei que se estuda tem como objetivo, pelo menos assim declarado por seus formuladores, a otimização do serviço público, mediante a participação do setor privadoem sua gestão, de forma a agilizá-lo e torná-lo mais eficiente.

Evidentemente, quanto maior o número de entidades interessadas em ser qualificadas para a devida autorização e celebração do contrato de gestão melhor para o Estado, pois dessa forma, proporcionalmente, aumentam-se as chances de servir-se do melhor, do mais capacitado.

Neste diapasão, a exclusão de qualquer interessado que tenha preenchido todos os requisitos estabelecidos pela Lei (com exceção do que agora se trata) ainda na fase da qualificação, não se perfila com o interesse público, sendo pois ilegítima, em que pese pautada em lei formal.

Para que se aclare o quanto acima expendido, é oportuno o balizado ensino de Celso Antônio Bandeira de Melo10 : "A lei, ao regular as várias possíveis situações a ocorrerem no mundo real, pode disciplinar a conduta do agente público estabelecendo de antemão e em termos estritamente objetivos, aferíveis objetivamente, quais as situações de fato que ensejarão o exercício de uma dada conduta e determinando, em seguida, de modo completo, qual o comportamento único que, perante aquela situação de fato, tem que ser obrigatoriamente tomado pelo agente. Neste caso, diz-se que existe vinculação porque foi pré-traçada pela regra de Direito a situação de fato, e o foi em termos de incontendível objetividade, prescrevendo-se, ainda, o dever de adotar perante ela um comportamento já estabelecido de antemão".

No nosso entender, as "situações de fato que ensejarão o exercício de uma dada conduta" são aquelas previstas no artigo 2º da lei nº 9.637/98 e no artigo 5º da Lei 7.027/97, com exceção do inciso III, todas de ordem objetiva, ao passo que "o comportamento único que, perante aquela situação de fato, tem que ser obrigatoriamente tomado pelo agente" é, induvidosamente, a mera declaração se preenchidos os requisitos pela entidade interessada.

Salta aos olhos, que, nesta fase do procedimento, não há que se investigar o mérito administrativo.

A conveniência e oportunidade deverá, sim, ser analisada quando do repasse do serviço e do momento da contratação, pois aí já se encontra em etapa de concretização da transferência do serviço social à entidade privada sem fins lucrativos, opção conferida ao administrador para a efetivação deste programa.

Na qualificação não. É ato meramente declaratório da observância dos requisitos, como foi analisado.

O administrador não pode optar em qualificar ou não uma entidade sob o argumento de que não convém ao interesse público, que, inquestionavelmente, somente será atendido se o máximo de interessados concorrem para a celebração do contrato de gestão.

Para o deslinde da questão, indaga-se: qual a conveniência e oportunidade em não qualificar entidade que tenha acatado todos os requisitos em lei estabelecidos para tal mister? Não se vislumbra nenhum.

 

A questão tal qual posicionada remete à discussão acerca da justificativa para a adoção pelo legislador de situações que determinem o atuar discricionário do administrador.

Esta análise é imprescindível para que se evidencie que o procedimento de qualificação não se amolda à qualquer interferência discricionária pelo administrador, repelindo subjetivismos.

A liberdade de escolha nesta esfera não atende, em verdade, ao preceito que deveria informar o objetivo último desta norma, que é o de franquear a todos a possibilidade de obter o título de Organizações Sociais.

Bem por isso, cumpre contornar em que situações é dado ao agente público sua intervenção subjetiva, para que, estabelecido o cotejo entre essas hipóteses e a situação ora tratada, seja possível afastar a incidência discricionária do agente público.

Maria Sylvia Zanella di Pietro11 identifica critérios práticos e jurídicos que autorizam a discricionariedade administrativa. Na prática, a discricionariedade, além de diminuir o automatismo na aplicação da lei pelos agentes administrativos, atenderia a necessidade do legislador de possibilitar que atuasse o administrador, na busca do interesse público, ainda que não prevista em lei determinada situação. Cumpriria, ainda, o objetivo de garantir o "poder de iniciativa" da administração face a diversidade das demandas coletivas.

Por outro lado, ao invocar o magistério de Fiorini, a administrativista enxerga a discricionariedade como verdadeiro imperativo para o desenvolvimento da administração pública, na consecução dos interesses sociais. Segundo aquele autor: "a discricionariedade é a faculdade de que adquire a administração para assegurar de forma eficaz os meios asseguradores do fim"12 

Salienta Regina Helena Costa13 que a questão deve ser resolvida mediante a apreciação dos próprios fundamentos da discricionariedade. Destarte, de modo sintético, descreve a professora alguns dos mais importantes posicionamentos sobre o assunto.

De Garcia de Enterría e Tomás-Ramón Fernandez colhe como fundamento da discricionariedade "a indeclinabilidade da necessidade de apreciação de circunstâncias singulares de estimação da oportunidade concreta no exercício do poder público". Utiliza-se também, do entendimento de Renato Alessi que caracteriza-se "pela idéia de imprecisão da indeterminação do interesse público necessário a legitimar o uso do poder de ação por parte da administração pública". Por último, recorre a Celso Antônio Bandeira de Mello, que a seu turno segue a trilha do profº Rodrigues Queiró, para estabelecer quatro fundamentos da discricionariedade, a saber: "a) o deliberado intento legal de conferir à Administração Pública certa liberdade para decidir-se no caso concreto, haja vista sua posição privilegiada para identificar o melhor modo de satisfazer o fim indicado pela lei ;b) a impossibilidade material do legislador prever todas as situações, pelo que se confere à Administração Pública uma forma de atuar mais maleável consoante as circunstâncias do caso concreto; c) a inviabilidade jurídica, no regime da tripartição do Poder, da supressão da discricionariedade, o que obrigaria o legislador a despir-se dessa qualidade, interferindo na generalidade característica da lei, para adentrar ao campo da individualização, próprio da área administrativa; e d) a impossibilidade lógica de obstar a discricionariedade, vez que a lei, ao manipular conceitos, não pode desprezar, como visto, aqueles passíveis de certa indeterminação, plurissignificativos."

É também CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELO14 quem brilhantemente esclarece: "percebe-se que o chamado "poder discricionário" tem que ser simplesmente o cumprimento do dever de alcançar a finalidade legal. Só assim poderá ser corretamente entendido e dimensionado, compreendendo-se, então, que o que há é um dever discricionário, antes que um "poder" discricionário. Uma vez assentido que os chamados poderes são meros veículos instrumentais para propiciar ao obrigado cumprir o seu dever, ter-se-á da discricionariedade, provavelmente, uma visão totalmente distinta daquela que habitualmente se tem."

De logo se divisa, portanto, que, na atuação do poder público voltada a qualificação das Organizações Sociais, não há espaço para que se realize a intelecção discricionária do administrador quando se propõe a contemplar o objetivo que encerra o conteúdo do dispositivo legal.

Afinal, como já restou afirmado, competiria ao Estado propiciar a todos que pretendam com ele contratar, mediante este expediente de gestão da coisa pública, galgar este status, obtendo o título de Organização Social, estabelecendo requisitos objetivos, imunes à manifestação da vontade do administrador.

Isto porque, nesta fase (qualificação), não se encontra o Estado identificando circunstâncias que se correlacionem diretamente ao contrato de gestão, mormente no que tange à aferição das garantias mínimas de contratação ou mesmo da melhor proposta. Limita-se a atuação do administrador, nesta quadra, a averiguar as condições formais de habilitação, por esta entidade, ao gabarito de Organizações Sociais, de tal sorte que, assim qualificadas, possa se colocar à disposição do Poder Público, dentro do espectro de opções eventualmente por este oferecido, para com este contratar.

Deste modo, ao delimitar esfera de apreciação subjetiva pelo administrador, de situações que deveriam ser prévia e objetivamente divisadas, acabam os dispositivos em exame por atentar contra o princípio constitucional da isonomia, albergado nos artigos 5º e 37 da Constituição Federal. Ao disciplinarem esta reserva atribuída ao administrador, os diplomas referidos fixam discrímen específico, possível de produzir interpretações subjetivas, que, em nenhuma hipótese, interessam ao atendimento da finalidade da norma. Isto porque, voltam-se estes dispositivos, repita-se, ao detalhamento das condições necessárias à constituição das Organizações Sociais.

Acaso o legislador pretendesse proteger a Administração contra eventuais entidades de origem e funcionamentos temerários deveria ter elaborado o dispositivo legal para proporcionar esta segurança, e não transferir esta incumbência ao executivo, de modo a autorizá-lo a agir autoritariamente e com dificultoso controle, por se estar na seara do poder discricionário.

O que se pode ensejar, com isso, é, à margem de qualquer interesse público, dar-se vazão a intuitos particulares de favoritismo ou perseguição, distanciando-se por completo do princípio da impessoalidade, consoante o qual o administrador deve pautar-se, obrigatoriamente, no bem estar público.

 

V-CONCLUSÃO

I- A QUALIFICAÇÃO deve ser entendida como procedimento pelo qual a Administração averigua se a entidade interessada em ser reconhecida como ORGANIZAÇÃO SOCIAL, preencheu os requisitos legais objetivos;

II- Ao administrador não deve ser reservado, no procedimento de QUALIFICAÇÃO, qualquer espaço de atuação subjetiva, sendo imprópria a previsão de apreciação discricionária pelo poder público, que se constituiria ofensiva a princípios constitucionais administrativos;

III- Por conseqüência, padece de inconstitucionalidade o inciso II do art. 2º da lei nº 9.637/98, bem como o inciso III do art. 5º da lei nº 7.027/97 do Estado da Bahia, além do § 3º do art. 5º do Decreto nº 7.007/97 .

IV- Sugere-se, pelo quanto expendido, a exclusão dos respectivos textos legais dos dispositivos acima indicados.

V- Opina-se, ainda, pela alteração da redação do art. 1º da lei 9.637/98, devendo constar a expressão deverá em substituição a poderá, o mesmo ocorrendo no caput do art. 4º da Lei nº 7.027/97 e 5º do Decreto nº 7.007, ficando assim os textos propostos:

Lei nº 9.637/98, art.1º:

"O Poder Executivo deverá qualificar como organizações sociais pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde, atendidos os requisitos previstos nesta Medida Provisória"

Lei nº 7.027/97( Estado da Bahia), art.4º:

"O Poder Executivo deverá qualificar como Organizações Sociais exclusivamente pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos, e cujas atividades sejam dirigidas à prestação de serviços sociais, atendidos, ainda, os requisitos estabelecidos nesta Lei"

Decreto nº 7.007/97 ( Estado da Bahia), Art. 5º:

"O Poder Executivo deverá qualificar como Organizações Sociais exclusivamente pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos, e cujas atividades sejam dirigidas à prestação de serviços sociais, atendidos, ainda, os requisitos estabelecidos em Lei ( Lei nº 7.027/97, art. 4º)"

 

VI-BIBLIOGRAFIA

 

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Discricionariedade e Controle Jurisdicional, 1º Edição, Malheiros Editores Ltda, São Paulo, 1996.

Cadernos MARE da Reforma do Estado, "Organizações Sociais", Caderno 2, 1997, Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado

COSTA, REGINA HELENA, in "Conceitos Jurídicos Indeterminados e Discricionariedade Administrativa", RDP 95

CRETELLA JÚNIOR, J. , Das Licitações Públicas, 4ª edição, Editora Forense, Rio de janeiro,1993

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade Administrativa na Constituição de 1998, Editora Atlas S.A, São Paulo, 1991.

MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 18º edição,Editora Malheiros, 1998.

PEREIRA, Luiz Carlos Bresser e SPINK, Peter (Orgs.).Reforma do Estado e Administração Pública Gerencial. Editora Fundação Getúlio Vargas, Rio de Janeiro, 1998

SICHES, Recaséns.Tratado General de Filosofia del Derecho, 2ª edição, Editorial Porrua, 1961.

SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de Direito Público, Malheiros, São Paulo, 1992.

TÁCITO, Caio, in "Desvio de Poder Legislativo", RTDP 1/93.

 

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 1 O Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado, elaboradopelo Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado-MARE, assim distingue os quatro setores estatais :"NÚCLEO ESTRATÉGICO, que corresponde aos Poderes Legislativo e Judiciário, ao Ministério Público e ao Poder Executivo. Trata-se do governo em sentido amplo. É no núcleo estratégico que as leis e políticas públicas são definidas e seu cumprimento é cobrado.ATIVIDADES EXCLUSIVA, setor no qual são prestados serviços que só o Estado pode realizar, ou seja, aqueles em que se exerce o poder regulamentar, fiscalizar, fomentar. SERVIÇOS NÃO-EXCLUSIVOS, corresponde ao setor onde o Estado atua simultaneamente com outras organizações públicas não estatais e privadas. As instituições desse setor não possuem o poder de Estado, mas este se faz presente porque os serviços envolvem direitos humanos fundamentais, como os da educação e da saúde, ou porque possuem economias externas’ relevantes, na medida que produzem ganhos que não podem ser apropriados por esses serviços através do mercado. São exemplos deste setor as universidades, os hospitais, os centros de pesquisa e os museus. PRODUÇÃO DE BENS E SERVIÇOS PARA O MERCADO corresponde à área de atuação das empresas estatais do segmento produtivo ou do mercado financeiro. É caracterizado pelas atividades econômicas voltadas para o lucro que ainda permanecem no aparelho do Estado como, por exemplo, as do setor de infra-estrutura. ", apud CADERNOS MARE DA REFORMA DO ESTADO, "Organizações Sociais", Caderno 2, Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado,Brasília-DF, 1997 p. 3.

 2 REFORMA DO ESTADO E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA GERENCIAL, Editora Fundação Getúlio Vargas, Riode Janeiro, 1998, p. 263/4

 3 Op. cit., p. 5.

 4 in DAS LICITAÇÕES PÚBLICAS, 4ª edição, Editora Forense, Rio de janeiro, 1993,p. 95

 5 in TRATADO GENERAL DE FILOSOFIA DEL DERECHO, 2ª edição, 1961, Editorial Porrua, p.663

 6 in DESVIO DE PODER LEGISLATIVO, RTDP 1/93, p. 68

 7 in DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO, 18º edição, Editora Malheiros,SãoPaulo, 1998,,p.84

 8 Op. cit. p. 101

 9 op. cit., p.102

 10 in DISCRICIONARIEDADE E CONTROLE JUDICIAL, 1º Edição, Malheiros Editores Ltda, São Paulo, 1996, p. 16

 11 in DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA NA CONSTITUIÇÃO DE 1998, Editora Atlas S.A,São Paulo, 1991, p. 41/4

 12 apud, Maria Sylvia Zanella di Pietro, op.cit., p. 42.

 13 inCONCEITOS JURÍDICOS INDETERMINADOS E DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA, RDP 95

 14 Op.cit. p.15

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