TESE 2                                                                                                                1ª COMISSÃO


ANTINOMIA ENTRE NORMAS CONSTITUCIONAIS.

HIPÓTESE DE INAPLICABILIDADE.

Alzemeri Martins e Bárbara Camardelli

 

1)Introdução

 

O tema aqui abordado atina-se a um fato de real constatação: A EXISTÊNCIA DE ANTINOMIA ENTRE NORMAS CONSTITUCIONAIS, com o fim de apontar critérios para solucioná-las, em vista da sua aplicabilidade.

Em face da contraditoriedade existente entre dispositivos da Lei Fundamental alemã, passou-se a discutir o tema da antinomia entre normas constitucionais, sob o prisma da inconstitucionalidade, após difusão da doutrina encabeçada pelo Prof. Otto Bachof.(1)

A evidenciação da "invalidade" das ditas normas- aqui se encara a invalidade como desconformidade com o sistema constitucional-, sob o aspecto da diferente graduação entre princípios e normas contidos na Constituição é também enfocada neste ensaio, mormente no que se refere à necessidade de tornar ineficazes os prescritivos com ela em desconformidade.

Em assim sendo, teceremos considerações preliminares acerca dos fenômenos que precedem a Carta Constitucional e que lhe dão sustento teórico (Sociedade, Estado, Direito, Poder Constituinte, Constituição).

Fixaremos o estudo, todavia, nas questões relativas à distinção da Constituição enquanto sistema estático e dinâmico e à antinomia entre as normas constitucionais, para, ao final, demonstrarmos a incompatibilidade sistemática da manutenção de dadas normas antinômicas, razão pela qual proporemos o modus faciendi.

 

2)Sociedade, Estado e Direito

 

Sabe-se que a sociedade antecede o Estado (Desimportam para esta investigação as origens da sociedade ou a sua interpretação sob ótica organicista ou mecânica).

 

A sociedade se compõe de relacionamentos humanos preexistentes e nasceu para "assegurar ao homem o desenvolvimento de suas aptidões físicas, morais e intelectuais."(2)

Pode-se disso depreender que nem todos os grupos humanos formam uma sociedade, tão só aqueles que conjugam indivíduos portadores de racionalidade a uma finalidade geral por eles delimitada, que ora cognominaremos de "bem comum".(3)

Diante da impossibilidade do atingimento do "bem comum", em mantidas intactas a força e a liberdade individuais irrestritas, o homem passou, como conseqüência, a renunciá-las parcialmente para celebrar, ainda que tacitamente, um "contrato social".(4)

" ‘Encontrar uma forma de associação que defenda e proteja de toda a força comum a pessoa e os bens de cada associado, e pela qual, cada um, unindo-se a todos, não obedeça portanto senão a si mesmo, e permaneça tão livre como anteriormente.’ Tal é o problema fundamental cuja solução é dada pelo contrato social." (5)

Esta ato associativo - o "contrato social"- firmado em razão da renúncia de parcela de liberdade e força individuais- gerou o Estado, cuja recepção de influxo desses indivíduos torna-o superior a eles. (6)

Várias concepções têm sido levantadas para o Estado, nas mais variantes acepções- jurídica, filosófica e sociológica. (7)

Adotaremos, após extração de Bonavides, o conceito de Jellinek para o Estado: "corporação de um povo, assentada num determinado território e dotada de um poder originário de mando."(8)

Inferem-se do conceito acima os do Estado, a saber, o poder político (consubstanciado no "governo"), o povo e o território. (9)

Questiona-se, neste passo, como se conceber um grupo humano- POVO- inserto em limites espaciais- TERRITÓRIO- e sob a égide de um poder destacado e personalizado - GOVERNO- subsistindo perenemente frente aos conflitos internos e externos, sem que houvesse uma "organização" de sua atuação. Isto se faz através de normas jurídicas.

Ainda que não se olvide que o fenômeno jurídico possa preexistir ao estatal, quer-se aqui frisar que o direito funciona como o único instrumento para atingir a finalidade do "contrato social"- o "bem comum" e conter, ao final, a própria atuação do Estado aos limites pactuados pelo seu elemento humano.

Em arremate a esta questão, vale a transcrição literal de enxerto da obra da Professora Maria Helena Diniz:

"Poder-se-á dizer que não há uma norma jurídica que não deva sua origem a um fim, a um propósito, a um motivo prático. O propósito, a finalidade consiste em produzir na realidade social determinados efeitos que são desejados por serem valiosos: justos, convenientes, adequados à subsistência de uma sociedade, oportunos etc...

Os homens elaboram normas incitados por uma necessidade social surgida em certo tempo, por um problema de convivência ou cooperação que precisa ser solucionado. Têm por fim a realização e a garantia da paz e da ordem social.

Resulta, pois, claro que o fim da norma jurídica consiste em lograr que seus sujeitos cumpram a conduta que aparece como ordenada..." (10)

Deste modo, o direito (11) se expressará como um reflexo do desejo social direcionado a um alvo, cujo lineamento, para nós, reside numa opção ideológica da sociedade. E tal expressão se efetiva pelo Estado.

À evolução dos mecanismos de satisfação implementados pelo Estado dirigidos ao "bem comum", em última análise, é que se infirmou o "Constitucionalismo".

O "Constitucionalismo", enquanto movimento, decorreu do "Iluminismo", e outorgou base teórica para o surgimento do "Estado de Direito", em que o poder passou a ser contido pelo jurídico.

A circunferência do poder é concêntrica ao círculo do direito, de tal forma que lhe dá efetividade.

Acerca do poder fundamental, cujo alcance normativo é de maior elevação, abordaremos a seguir.

 

 

3)O Poder Constituinte e sua titularidade

 

Tratar do poder constituinte e sua titularidade como fundamento da ordem normativa e o seu mais alto grau de positividade implica versar sobre poder constituinte e constituição. Contudo, a matéria será examinada em linhas gerais, por conta de sua necessidade meramente preambular.

Afirma Nelson Saldanha que situar o poder constituinte comporta extrema dificuldade, posto que este passa a ser notado após a sua efetiva ação. (12)

Acrescenta o citado autor que tal poder retrata a "aptidão ou oportunidade de estabelecer uma Constituição. Sua natureza, destarte, consiste antes de tudo em seu poder-para-ação. Ele é antes do mais ‘potência constituinte’, algo cuja essência é tender para o ato e só no ato alcança a plenificação."(grifamos) (13)

Formalmente falando, é o poder constituinte meio estabelecedor da Constituição e toda a estrutura estatal nela encerrada e que, para Bonavides, contém neutralidade axiológica, se aquele for considerado em face da sua originalidade de implantação de vontade. (14)

Dissentimos da tese acima explanada, no que tange à não valoratividade do poder constituinte, embora nos pareça correto aduzir que não há juridicidade primária neste poder.

Assim o fazemos, porquanto concebemos o poder constituinte como fruto da ação do seu titular, que exterioriza sua volição com força ideológica. Tanto é assim que o exercício do poder constituinte se efetiva mediante representantes, fato corroborador da incisão da ideologia na sociedade sob regulação constitucional.

Vale, então, referir-se a poder constituinte originário no aspecto supra-abordado.

O poder constituinte originário é político, e não se prende a barreiras formalistas (15). É ele o "fazedor" da Constituição.

Na visão de Michel Temer, o poder constituinte originário objetiva a criação do Estado, rompendo a ordem jurídica anteriormente implantada. (16)

Assinala o festejado autor que o poder constituinte há de ser proveniente de movimento revolucionário ou assembléia popular e que a cada nova constituição inaugura-se novo Estado, mesmo que composto do mesmo povo e do mesmo território.

Apesar da autonomia e relativo incondicionamento do poder originário, este é influenciado pelos seus emissores, como já dissemos. São de extrema valia a propósito do tema as lições do constitucionalista acima aludido:

"(...) Não há dúvida, também, de que o constituinte está limitado pelas forças materiais que o levaram à manifestação inauguradora do Estado. Fatores ideológicos, econômicos, o pensamento dominante da comunidade, enfim, é que acabam por determinar a atuação do constituinte. (17)

‘A Assembléia Nacional Constituinte pode tudo em tese, mas quando se reúne traz já compromissos indeclináveis emanados de suas origens sociais, políticas e ideológicas. E esses compromissos evidentemente lhe estreitam o espaço de ação, sem todavia desfalcá-la das qualidades de grande fórum e plenário insubstituível de uma vontade nacional em busca de consenso’".(18)

Cabe referir, em resumo, ao poder derivado, dizendo, desde já, que este tem índole jurídica, ao revés do poder constituinte originário e deste auferindo a sua força.

O poder derivado atende ao ideal de "atualização" do Texto Constitucional, em face da evolução dos fatos, o que torna a Constituição adaptada à realidade circundante e não obsoleta ou inaplicável. (19)

Faz-se premente, agora, discorrer sobre Constituição e Norma Constitucional.

 

4)Constituição e Norma Constitucional

 

4.1.Constituição

 

Há vários sentidos para a expressão "constituição":

No sentido sociológico, a constituição é encarada como "fonte da ordem constitucional positiva", uma vez que o sociologismo vislumbra o direito como fato social, cujo estudo se perfaz como se fora de fenômenos físicos. (20)

A constituição, nesta acepção, seria fruto da interação social, e não de mera concepção racional humana, de sorte que o papel do constituinte passa a se resumir na sistematização dos valores resultantes da referida interação, com o fim de espelhá-la em um documento. (21)

Politicamente observada, a constituição pode ser entendida sob os aspectos absoluto, relativo, ideal e positivo.

No aspecto absoluto, a constituição se mostra como a normatividade suprema da ordem estatal, como Estado, portanto.

Relativamente, a constituição é o documento escrito engendrado de "pluralidade de leis particulares".(22)

Sob o foco ideal, consiste na correspondência exata entre o documento constitucional e os anseios da organização política do elemento humano do Estado.

Pelo aspecto positivo, e sobre este discorreremos com maior vagar à frente, a constituição é "decisão política fundamental" , jungida à existência nacional, estrutura dos órgãos estatais etc.

O conceito jurídico de constituição objetiva enfocá-la como norma jurídica, como "lei fundamental da organização estatal". Atribui-se a Kelsen esta concepção. (23)

Coerentemente com o "normativismo metodológico" da Escola de Viena, a constituição é norma pura, o que lhe desveste de qualquer conteúdo valorativo. (Frise-se que Kelsen não ignora as pressões sociais, mas remete ao jurista a função de expurgá-las do sistema para implantar o purismo normativo.)

Kelsen empregou para constituição os sentidos lógico-jurídico e o jurídico-positivo.

Quanto à primeira noção, a constituição é "norma fundamental hipotética", a qual serve de esteio para todas as normas do ordenamento que encontram aí seu fundamento de validade.(24)

No que atina ao último sentido - o jurídico-positivo, a constituição resta identificada com a norma positiva suprema, uma lei de alta graduação, cujas alterações obedeceriam a critérios específicos contidos em seu próprio bojo.

A crítica operada por José Afonso da Silva ao purismo normativo é, para nós, extremamente acertada. Senão, vejamos:

"A teoria de Kelsen teve o mérito de revelar a natureza de dever ser da norma jurídica, mas caiu no exagero do normativismo que reduz o objeto da ciência jurídica a pouco mais que uma lógica jurídica. Seu formalismo não se compadece com a experiência jurídica, especialmente no campo do direito constitucional, onde se verifica tanta influência da realidade social, política e ideológica, por sua vez exacerbada pelo sociologismo,...." (grifo do autor)

 

4.2.Norma Constitucional

 

Pressupõe o conceito de norma constitucional a noção de rigidez constitucional.

Fala-se em rigidez constitucional para definir o fenômeno de imutabilidade constitucional por "processos ordinários de elaboração legislativa"(25), servível para ratificar a supremacia da Lei Suprema, pois um sistema não alterável pelas vias comuns se intui mais duradouro.

A rigidez constitucional tem fulcro na presunção de que se o mesmo processo é utilizado para a alteração de todas as normas contidas na Carta, estas normas se entendem iguais, conforme o magistério Afonso da Silva(26), e, acrescentaríamos nós, dentro de uma perspectiva dinâmica, por integrarem o texto constitucional.

Desta forma, pode-se definir norma constitucional como o preceito inserto na Constituição Positiva.

Bem verdade que nem todas as normas constitucionais estão positivadas, mas, a priori, todas as normas positivadas são constitucionais.

Dizemos "a priori", porque intentamos demonstrar que a máxima "todas as normas positivadas são constitucionais" cai por terra diante de antinomias reais insanáveis, como informaremos mais adiante.

 

 

4.3.Constituição material e formal

 

Revelando-se como a norma fundamental de um Estado, no sentindo de estruturá-lo segundo a opção política vigente, a Constituição, assim, deve ser entendida, primordialmente, em sua substância, sem a pretensão de exaurir o seu conceito através da forma: texto legal elaborado.

Sob este prisma, reconhece-se a existência de normas constitucionais não positivadas e, ao inverso, normas não substancialmente constitucionais, mas integrantes do texto da Constituição, o que leva à diferenciação entre constituição material e constituição formal, segundo o objeto.

A constituição material traduz exatamente a organização do Estado segundo a ideologia dominante, vincula-se, destarte, a conteúdo, enquanto a formal refere-se a disposições outras, sem este caráter organizativo e fundante, mas erigidas a este patamar segundo as necessidades sociais, ou seja, por questão de autoridade.

A exemplo, cite-se a Constituição Federal de 1988, que trata desde a conceituação do Estado brasileiro (normas materiais) à estipulação máxima da taxa de juros legais (normas formais), compreensível em vista do período de sua promulgação, quando o país atravessava grave crise econômica.

Note-se, desta maneira, que, mesmo as normas formais, revelam os valores sócio-políticos dominantes, levando-nos ao reconhecimento do que se denominou "supravalorização" , conjunto de valores sobrepostos à Constituição que a informam.

Não se pode imaginar aqui, contudo, a defesa de uma metajuridicidade, ao inverso, pois uma vez consignados tais valores nas normas constitucionais, passam eles a integrar o sistema jurídico.

Indispensável a respeito relembrar que o fenômeno jurídico compõe-se de fato, valor e norma, como informa o tridimensionalismo tão bem defendido por Miguel Reale:

..."nas últimas quatro décadas o problema da tridimensionalidade do direito tem sido objeto de estudos sistemáticos, até culminar numa teoria, à qual penso Ter dado uma feição nova, sobretudo pela demonstração de que: a)onde quer que haja um fenômeno jurídico, há, sempre e necessariamente, um fato subjacente (fato econômico, geográfico, demográfico, de ordem técnica etc); um valor, que confere determinada significação a esse fato, inclinando ou determinando a ação dos homens no sentido de atingir ou preservar certa finalidade no objetivo; e, finalmente, uma regra ou norma, que representa a relação ou medida que integra um daqueles elementos ao outro, o fato ao valor; b)tais elementos ou fatores (fato, valor e norma) não existem separados uns dos outros, mas coexistem numa unidade concreta; c)mais, ainda, esses elementos ou fatores não só exigem reciprocamente, mas atuam como elos de um processo (já vimos que o direito é uma realidade histórico-cultural) de modo que a vinda do direito resulta da integração dinâmica e dialética dos três elementos que o integram".(27)

Indissociáveis esses fatores (norma-valor), incabível imaginar os últimos (valores) como tão somente supra-direito ou, ainda, como um jusnaturalismo revisitado.

Com este embasamento teórico, fácil compreender a razão pela qual embora de naturezas distintas, não se diferenciam as normas constitucionais materiais e formais, presumindo-se-as identificadas diante do ingresso no texto constitucional, em decorrência dos valores sociais que legitimam o Poder Legiferante.

 

4.4. Graduação de normas constitucionais

 

Mais importante do que a classificação acima, parece-nos distinguir as normas constitucionais entre princípios e regras. Princípios denotam proposições normativas com alto grau de abstração, caracterizando-se, em conseqüência, por sua indeterminabilidade, pelo que necessita sempre de mediação concretizadora.

Enquanto tais, os princípios absorvem integralmente os valores, conformando-se, neste instante o fenômeno da jurisdicização dos valores, na busca do "ideal de justiça" segundo a perspectiva ideológica vigente, fundamentando, em segundo momento, todas as demais regras jurídicas. Daí dizer-se possuírem natureza normogenética. (28)

As regras, por sua vez, definem-se como prescrições diretas de conduta, com pouco grau de abstração, possibilitando-se a aplicação normativa direta e, como visto, baseiam-se nos princípios.

Ambos, princípios e regras, levam à consecução da segurança jurídica, por permitir um modelo jurídico aberto às influências valorativas, ao mesmo tempo em que se garante a resolução coercitiva dos conflitos postos, sendo indispensáveis a uma constituição dinâmica e eficaz.

Dentre os princípios, há que se identificar: a)os princípios estruturantes, ou conformadores das linhas mestras da Constituição; b) os princípios gerais fundamentais que buscam concretizar os princípios estruturais, considerados sub-princípios; c)os princípios constitucionais especiais, destinados a materializar os princípios constitucionais gerais.

No dizer de CANOTILHO, estabelecer-se-ia um processo de densificação principiológica, também, não se deve olvidar, realizado através das regras. (29)

Tome-se, a exemplo, o art. 81 da Constituição Federal de 1988, que estabelece a eleição em 90 (noventa) dias, a contar da abertura da vaga nos cargos de Presidente e Vice-Presidente da República. Tal regra fundamenta-se na democracia semi-representativa, na forma republicana de governo, na harmonia e na independência dos Poderes e no sistema presidencialista, a fim de obrigar a nova escolha do representante da soberania popular no cargo de Chefe de Estado de Governo, não permitindo a substituição pelos Chefes dos Poderes Legislativo e Executivo.

Incontestável a afirmativa de que se estabelece entre os princípios e regras uma relação de derivação, acarretando a fundamentação, se se parte dos princípios estruturais para as regras constitucionais, ou, a subsunção, acaso se inicie das regras constitucionais até se atingirem os princípios estruturantes.

Adotando-se por pressuposto o fato da constituição consistir na fonte jurídica fundamental e, assim, organizadora, de um organismo estatal, há que, por outro lado, presumir-se a unicidade das normas constitucionais, vislumbrando que a relação entre princípios e normas, além de densificação, compreende esclarecimento recíproco, buscando-se sentido e significado uma da outra.

Desta maneira, ainda que se concorde com a alegação de que o processo acima estabelecido não exaure as relações internas entre princípios e regras, por haver este imprescindível esclarecimento recíproco, não se pode esquecer a gradação instituída pela própria diferença de natureza das normas. Conceber a regra normativa sem o valor refletido pelo princípio, v.g. significaria destituí-la de valoração, não se conformando o fenômeno jurídico.

A unitariedade resultará do processo interpretativo, vista como um objetivo previamente definido e que norteia o trabalho racional. É a conclusão, até mesmo para se permitir a efetividade da norma. A natureza da norma, entretanto, condiz com a sua essência, sendo inimaginável esquecê-la, desvirtuar a relação derivativa, para alcançar uma suposta unidade formal, que, internamente, poderia debater-se em contradição.

 

4.5. Constituição enquanto sistema

 

Surge, em decorrência, a problemática da constituição enquanto sistema, pois "sistema" somente concretiza-se através de um conjunto de normas, relacionadas entre si de forma coerente, conformando um todo orgânico. Sistema "é o modo analítico de ordenar a realidade logicamente"(30)

Segundo BOBBIO, catalogam-se dois tipos de sistema: o sistema estático e o sistema dinâmico. O primeiro, compreendido pelas derivações entre normas. O último, pela delegação de poder sucessiva que impõe as relações normativas. Em louvável explicação, comenta o jurista:

"A distinção entre dois tipos de relação entre normas, a material e a formal, é constatável na experiência diária...Por exemplo, um pai ordena ao filho que faça a lição, e o filho pergunta: "Por quê?" Se o pai responde: "Porque deves aprender", a justificação tende à construção de um sistema estático; se responder: "Porque deves obedecer a teu pai", a justificação tende à construção de um sistema dinâmico. (31)"

Pelo que já se afirmou, a constituição se apresenta como um sistema, conjunto de normas, conformando uma unidade indissociável e coerente. E, acrescente-se, um sistema internamente estático e externamente dinâmico. As normas constitucionais entre si devem ser consonantes, o que implica, pela própria natureza dos princípios e regras o processo de densificação. Externamente, todavia, a constituição titulariza-se como a mais alta ordem jurídica, não relevando que uma norma constitucional, como dantes analisado, apenas o seja formalmente. A sua coercitividade constitucional advirá do poder emanador.

A Constituição Federal de 1988, v.g, estabelece a exigência de concurso público para o provimento de cargos da Administração Pública (art. 37, II). Numa perspectiva dinâmica, justificar-se-ia apenas com a qualificação da norma: sendo constitucional, informa todo o ordenamento e, em conseqüência, deve ser observada. Numa perspectiva estática, dir-se-ia que o concurso público visa atender ao princípio da moralidade administrativa (art. 37, caput) e ao princípio isonômico (art. 5º, caput).

Assim, inexiste absurdo lógico em considerar um sistema estático e, também, dinâmico segundo referenciais distintos. O inverso, adotar um único ponto de referência para atingir a conclusão decorrente e torná-la verdade absoluta sob outros prismas é que, data venia, parece-nos um pouco forçado.

Ao se defender a impossibilidade de hierarquia entre normas constitucionais originárias (advindas do Poder Constituinte originário, instituidor da organização do Estado) como dogma constitucional, está-se afirmando uma plena verdade se se considera a Constituição sob o prisma dinâmico, porém não mais plausível se se a observa sob a perspectiva estática.

Por uma questão lógica, a coerência informadora do sistema constitucional há que ser analisada, de início, internamente. As disposições integradoras do sistema por uma razão de autoridade, por serem constitucionais, precisam relacionar-se por fundamentação, uma vez que a constituição em si mesma já se conceitua como uma opção ideológica realizada num momento histórico; já traz como princípios estruturais os valores absorvidos socialmente.

Nunca seria plausível, por exemplo, admitir que a Assembléia Constituinte de 1988, naquela realidade, introduzisse um dispositivo para vedar o pluralismo político, quando, anteriormente, optara pelo Estado Democrático, embora como Poder Constituinte originário nenhum óbice normativo a detivesse.

Por conseguinte, antes de considerar dinamicamente o sistema, imprescindível examiná-lo de maneira estática, a fim de considerá-lo enquanto tal (sistema) e permitir a sua validade e eficácia.

 

4.6. Validade e eficácia das normas constitucionais

 

Prima facie, a validade das normas constitucionais adviria exclusivamente do seu caráter formal: uma vez inseridas regras e princípios no texto jurídico fundamental de um Estado, adquiram validade, ou capacidade de integrar o ordenamento jurídico e produzir efeitos. A aplicação ou eficácia decorreria tão somente de sua tipologia: norma de eficácia plena, limitada (de legislação) ou programáticas. (32)

O conceito, entretanto, não se mostra suficiente, diante, diante da imagem da constituição como sistema (e, portanto, conjunto de normas em relações lógico-coerentes), formado por princípios e regras. Os primeiros, dotados de natureza normogenética, configurando-se como base de todo o sistema, enquanto norma abstrata, reveladora dos valores adotados pela sociedade num momento histórico.

Compreendendo-se as regras constitucionais como normas que densificam (concretizam) os princípios, a ponto de torná-los aplicáveis na prática, fácil depreender a necessidade de Harmonização entre o princípio e a regra, pois esta retirará a sua validade da conformidade com o princípio que a fundamenta.

Presumida válida a norma, adquire eficácia, ou impositividade, regulamentando, de maneira efetiva as condutas. Torna-se, pois, aplicável.

Ao inverso, existindo contradição entre as normas, incabível admití-las válidas, diante da dissonância que corrompe o sistema, e, em conseqüência, tampouco eficazes.

Melhor explicando. Enquanto integrante do sistema (organismo unitário complexo), a norma dele retira coercitividade indispensável para regular a atividade humana (no caso da norma constitucional, a atividade estrutural do Estado e da sociedade). Não havendo meios para a manutenção da norma conflitante com o sistema, o que, de imediato, retira deste a organicidade, exsurge indiscutível a ausência de validade e eficácia, não se podendo considerá-la um preceito jurídico aplicável.

Por conseguinte, a problemática da aplicação das normas constitucionais, embora vinculadas à validade e eficácia, suscita, antes, a questão interpretativa, a fim de se concluir pela integração ou não da norma ao sistema.

 

5)Antinomia entre normas constitucionais

 

Constituindo o direito produto cultural, mais precisamente, linguagem preceptiva, apenas haverá concretização dos dispositivos jurídicos com a Hermenêutica, ou seja, com o exercício interpretativo, com vistas à definição do sentido da norma, aqui, da norma constitucional.

A interpretação do texto constitucional deve se realizar segundo valores vigentes e, em consequência, consoante o momento histórico, alcançando-se o estabelecimento de preceitos efetivamente vinculantes, construindo-se o que CANOTILHO denomina "constitucionalidade adequada".(33)

Orientam a interpretação constitucional os seguintes princípios:

a)princípio da supremacia constitucional, ou superioridade jurídica da constituição, que praticamente impõe a rigidez constitucional, já analisada;

b) princípio da unidade da constituição, exigindo a interpretação sistêmica do texto, sem considerações parciais, levando a uma busca incessante da conciliação de supostos conflitos;

c)princípios do efeito integrador, visando à integração política e social, a harmonização entre Estado e sociedade;

d)princípio da máxima efetividade, opção pelo sentido que garanta maior eficácia à norma;

e)princípio da conformidade funcional, que, segundo Ehmke(34), revela-se pela impossibilidade do órgão-intérprete desvirtuar a organização estabelecida pela própria constituição.

f)princípio da concordância prática ou da harmonização, que impõe a tentativa de salvaguardar direitos e bens jurídicos constitucionalmente protegidos, dada a sua igualdade de valoração, estabelecendo-se limites recíprocos.

A interpretação resultará, perceba-se, na afirmação do sistema, dotando-o da unicidade lógica e, por conseguinte, de aplicabilidade.

Durante o processo hermenêutico, pode advir contradição entre normas integrantes do sistema, denominada de antinomia. Técio Sampaio Ferraz, ao explicitar o tema, conclui que a antinomia jurídica perfaz-se quando: as normas conflitantes emanem de autoridades competentes, num mesmo âmbito normativo; contradigam-se por possuírem operadores opostos (permissão e proibição) e conteúdos refletindo negação interna um e outro ( prescrição de atuação e prescrição de omissão); e, por fim, criem posição insustentável do sujeito destinatário da norma, sem qualquer recurso para solver o impasse instituído. (35)

Configurar-se-ia antinomia real quando preenchidos os três requisitos acima expostos e antinomia aparente, acaso haja solução prevista pelo ordenamento jurídico, entre nós, consignada na Lei de Introdução, que fixa os critérios hierárquico, de especialização e cronológico. (36)

Transportando-se para a perspectiva da constituição, questiona-se, de imediato, a possibilidade de antinomia real e aparente.

A maioria doutrinária nega-a de forma peremptória, com base no caráter dinâmico da constituição: sendo as normas constitucionais, possuem idêntica hierárquica, devendo-se observá-las como uma unidade sistêmica.

Ao nos referirmos, porém, ao caráter estático da constituição, resta clara, como dantes mencionado, a diferenciação das normas constitucionais entre princípios e regras, cuja natureza suscita relação de densificação e esclarecimento recíproco, instituindo uma graduação, que, embora negada, é inerente ao sistema, pelo que a existência de conflitos mostra-se bastante plausível.

Para uma melhor resposta, impende analisar a hipótese de antinomia segundo, justamente, a natureza das normas constitucionais e, num momento posterior, de acordo com sua (delas) origem.

Acaso o conflito se localize entre princípios, afasta-se a possibilidade de antinomia de imediato, pois, denotando valores sociais absorvidos juridicamente, os princípios vinculam-se ao peso, à importância daqueles, acarretando, em conseqüência, um necessário equilíbrio, a ponderação entre eles.

Encontrando-se o antagonismo entre princípios e regras ou entre regras e regras, mostra-se plausível a antinomia, considerando-se entre os primeiros, a diferença de natureza, e, entre as últimas, a identidade hierárquica.

Ressalve-se, porém, a hipótese de aplicação do critério da especialização, considerando-se a regra uma exceção justificada à generalidade estatuída.

Por exemplo, rege o sistema tributário nacional o princípio da anualidade (princípio constitucional especial, impondo a exigência de lei promulgada no exercício financeiro anterior para a regulação dos tributos do exercício seguinte. Não se aplica, contudo, o princípio aos impostos de importação e exportação, diante da instabilidade do mercado internacional, com repercussões na política econômica interna.

Se, efetivamente, não constituir esta a hipótese de especialização, caracterizada pelo binômio generalidade-excepcionalidade, somente restará ao intérprete o reconhecimento da antinomia.

Entre princípios e regras, a antinomia qualifica-se como aparente, prevalecendo os primeiros, uma vez que consistem em normas de graduação distinta (critério hierárquico no sentido estático. Celso Antônio Bandeira de Mello, sobre o tema, brilhantemente, como de costume, assevera:

"Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio violado, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumácia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra".(grifos nossos) (37):

Entre regras, entretanto, a antinomia será real, posto não ser aplicável de maneira segura, qualquer dos critérios interpretativos (hierarquia, especialização, ou cronologia). A antinomia real, denominada também de "antinomia de segundo grau", soluciona-se apenas com a edição de norma posterior diante da referida inexistência (de critérios jurídicos já postos).

Considere-se, por outro lado, a origem das normas constitucionais, que se classificam em originárias (decorrentes do poder constituinte originário instituidor de uma nova ordem jurídica) e derivadas (oriundas do poder constituinte derivado, destinado a reformar a constituição), limitadas, todavia, por um procedimento especial, em virtude da rigidez constitucional e pelas existência das cláusulas pétreas, imutáveis, em nosso ordenamento, conforme consignado no §4º, art. 60.

Embora difícil a constatação de antinomia entre normas a constatação de antinomia entre normas originárias, uma vez elaboradas pelo mesmo órgão legiferante no mesmo momento, acaso ocorra contradição insanável, valem as considerações acima expendidas, em razão da natureza das normas.

Vale salientar que as críticas à inconstitucionalidade das normas constitucionais aqui se concentram, inadmitindo-as sem qualquer exceção quanto às normas originárias. À respeito, cite-se o artigo "O art. 45 da Constituição Federal e a inconstitucionalidade de normas constitucionais" , de Paulo Bonavides, na obra "A Constituição Aberta", fundamentado na ausência de hierarquia e na unicidade da constituição (argumento por nós já debatido, demonstrando-se a impossibilidade de uma interpretação assim absoluta quando se considera a constituição enquanto sistema estático); e na casuística pouco freqüente, como se o não aparecimento de normas constitucionais antinômicas.

Interessante é que, na casuística nacional, com a promulgação da Constituição da República em 1988, surgiu um exemplo tornando a tese atual e coerente.

O meio jurídico viu-se envolvido na questão da provável inconstitucionalidade do art. 33 do ADCT, que previa:

"Art. 33. Ressalvados os créditos de natureza alimentar, o valor dos precatórios judiciais pendentes de pagamento na data da promulgação da Constituição, incluído o remanescente de juros e correção monetária, poderá ser pago em moeda corrente, com atualização, em prestações anuais, iguais e sucessivas, no prazo máximo de oito anos, a partir de 1º de julho de 1989, por decisão editada pelo Poder Executivo até cento e oitenta dias da promulgação da Constituição.

Em flagrante contradição com o art. 100 da Constituição Federal, in verbis:

"Art. 100. À exceção dos créditos de natureza alimentícia, os pagamentos devidos pela Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim."

Imaginar-se o art. 33 do ADCT como específico significaria, por certo, infringir o princípio isonômico, por não se conceber qualquer justificativa que embasasse um tratamento diferenciado àqueles créditos ali contidos.

Alfredo Buzaid reconheceu a inconstitucionalidade do aludido dispositivo, mas tentou solucionar o conflito através do critério hierárquico, por entender as disposições transitórias infraconstitucionais(38). Considerando a idêntica origem das normas, difícil conceber diferença de superioridade apenas pelo prazo de vigência que lhes foi assinalado.

Fábio Bauab Boschi, amparado em Maria Helena Diniz, admite a existência de conflito entre normas constitucionais, mas não a inconstitucionalidade. Baseando-se no elemento axiológico, afirma que a equidade se revelaria no critério adequado de solução, devendo o aplicador examinar caso a caso, a fim de atingir o ideal de justiça. (39)

A nosso ver, consistindo o sistema no conjunto coerente de normas, sem antinomia, a própria existência de conflito interno implodiria o sistema, violando a finalidade última do direito: a segurança nas relações jurídicas, com, agora, solução normativa particularizada.

Rogério Lauria Tucci, citado pelo autor acima, pugna pela inaplicabilidade do art. 33 do ADCT, com o que estamos de acordo. (40)

Inicialmente, verifique-se que a antinomia se estabelece, em verdade, não entre regras de pagamento de créditos, mas entre a regra do art. 33 do ADCT e o princípio isonômico também contido no art. 100 da Constituição Federal. A antinomia revela-se aparente, diante da derivação ínsita, como já demonstrado, entre um princípio e uma regra. Vislumbra-se, nesta hipótese, solução jurídica: prevalência do princípio e conseqüente inaplicabilidade do art. 33 do ADCT.

Outrossim, quanto às normas derivadas, a constatação da antinomia é de mais fácil casuística, não se rejeitando, tanto, a tese desenvolvida, em razão dos limites impostos ao Poder Constituinte derivado e ao critério cronológico: a norma posterior revoga a norma anterior, desde que fosse permitida a sua alteração. Instituído o conflito entre a ordem constitucional posta e uma emenda, pode-se, efetivamente, falar em inconstitucionalidade.

Hodiernamente, discute-se muito a inconstitucionalidade da Reforma Administrativa, promulgada em 02 de junho de 1998 (emenda Constitucional nº 19/98). Em diversas disposições, estabeleceram-se limitações a direitos dos servidores públicos, a exemplo do art. 37, X, fixador do teto de remuneração.

A única interpretação cabível, para que se mantenha a coerência e unidade do sistema constitucional, entenderia tal disposição de aplicação imediata, porém não retroativa, diante do princípio da irretroatividade (CF/88, art. 5º, XXXVI), considerado cláusula pétrea (CF/88, art. 60, § 4º, IV), não atingindo os servidores dotados de estabilidade econômica e com vencimentos superiores ao teto. Caso contrário, manifesta a inconstitucionalidade por ofensa ao direito adquirido.

Configurada a antinomia, ameaça-se a manutenção do sistema constitucional, atingido em sua unidade, decorrendo, assim, o problema da aplicabilidade (eficácia) das normas em contradição.

 

6) Resolução da antinomia

 

Por óbvio, sendo antinômica, não encontra a norma validade no sistema, devendo ser atingida em sua eficácia. Surge, destarte, a urgência em recompor o sistema, dele retirando-se o conflito, ainda que isto implique a retirada da norma, o que suscita o problema da interpretação do texto constitucional e de sua competência.

Inexiste norma expressa a respeito da sanatória da antinomia entre normas constitucionais. Analisando o ordenamento jurídico nacional, observa-se que a Constituição Federal de 1988, ao menos estabeleceu o controle de constitucionalidade das leis e dos atos normativos em face da Constituição, prevendo-o tanto na forma difusa, quanto na concentrada.

Vale dizer, o controle difuso de constitucionalidade desenvolve um tipo de controle concreto, visando à aplicação direta da norma à hipótese sub judice e, desta maneira, realiza-se pelo Poder Judiciário em sua integralidade, com efeitos inter partes e ex nunc.

O controle concentrado caracteriza-se pelo exame da norma em tese (controle abstrato), sendo exercitado pelo Supremo Tribunal Federal, erigido à condição de Corte Constitucional do país, com efeitos erga omnes e ex tunc.

Bem de se ver que, através deste sistema misto de controle, deferiu-se inegavelmente ao STF o poder de interpretar a Constituição.

Fixados estes conceitos, o controle da antinomia distinguir-se-á segundo o tipo de conflito: aparente (envolvendo normas originárias ou também normas derivadas) ou real, a permitir um controle judicial ou político (legislativo).

Em se configurando antinomia aparente de normas originárias, solucionar-se-á por critérios interpretativos e, desta maneira, infere-se a abstração do conflito , devendo ser exercida a interpretação por quem detenha tal competência: o Supremo Tribunal Federal (Corte Constitucional), podendo-se aplicar, analogicamente, a via direta de controle de constitucionalidade.

Não se depreende, aqui, como defendeu Paulo Bonavides(41), invasão de competência, concessão de competência legiferante ao Poder Judiciário, uma vez que não sairá a apreciação judicial dos limites jurídicos postos; deverá esta fundamentar-se nos preceitos jurídicos que informam a hipótese. Miceli, citado por Mário Franzen de Lima, já afirmara: "o intérprete pode sempre exercitar uma função de adaptação, sem sair dos limites formais da norma"(42)

Por exemplo, localizando-se a antinomia entre princípio e regra, como visto, prevalecerá o primeiro, dada a sua natureza normogenética, como informa o ordenamento jurídico.

Observe-se, pois, não se caracterizar o conflito como político, mas sim jurídico, diante da opção política já haver se efetivado durante a instituição do poder constituinte originário e da promulgação da constituição, que, enquanto sistema, não admite contradição interna.

Se se tratar de antinomia aparente, envolvendo norma derivada, há o confronto da emenda constitucional e da constituição e, desta maneira, admite-se falar em controle de constitucionalidade, processando-se nos termos dispostos (sistema misto de controle).

Saliente-se que com a Emenda Constitucional n. 19/98 esta realidade apresenta-se bem próxima.

Quanto à antinomia real, entretanto, impende concordar com Bonavides no que tange à falta de competência do órgão judicante. Diante da existência de duas regras constitucionais contraditórias, de mesma origem e hierarquia, com fundamentação possível no sistema, escolher uma delas revelar-se-ia uma opção política.

A ausência de critérios jurídicos determina uma análise legislativa, consistindo a solução numa edição de emenda constitucional posterior, para que se resolva o conflito interno. Competirá, por conseguinte, ao Congresso Nacional, enquanto dotado de poder constituinte derivado (CF/88, arts. 59, I e 60).

 

 

7) Conclusão

 

A Constituição, enquanto ordem jurídica fundamental do Estado e da Sociedade, dispondo sobre a sua estrutura e organização, decorre do embate entre as forças políticas num dado momento histórico, espelhando, desta maneira, uma opção ideológica realizada.

Por outro lado, como conjunto de normas jurídicas em relação interna de coerência, a Constituição demonstra ser um sistema internamente estático e externamente dinâmico.

Sistema estático, diante da diferenciação das normas que o compõem (princípios e regras), estabelecendo-se uma relação de densificação e, portanto, de fundamentação, partindo-se dos princípios (normas abstratas consagradoras dos valores sociais absorvidos em decorrência da opção política) até as regras (normas concretizadoras dos princípios, permitindo-se a sua (deles) aplicação coercitiva no mundo fático).

Sistema dinâmico, por consistir a constituição na ordem máxima vigente, em virtude da autoridade da qual deriva (poder constituinte originário), caracterizando-se, destarte, pela máxima coercitividade, fundamentando o ordenamento jurídico do Estado.

A manutenção da Constituição como sistema, principalmente na perspectiva estática, implica a total conformidade lógica entre as normas constitucionais, o que lhes garantiria validade e efetividade.

A existência de conflito interno no sistema constitucional, revelado pelo processo hermenêutico, mostra-se, portanto, plausível, ainda que de rara ocorrência.

Impõe-se distinguir a antinomia, se real ou aparente, ou se entre normas originárias e derivadas, uma vez que ensejará um controle judicial ou político.

A antinomia aparente, solucionável por critérios jurídicos interpretativos, quais sejam, critério da especialidade (binômio regra-exceção) e critério da hierarquia (entendido no sentido estático, pela relação de densificação), enseja apreciação judicial.

Se entre normas originárias, a antinomia deve ser examinada pela Corte Constitucional (Supremo Tribunal Federal), diante da atribuição da competência interpretativo-constitucional específica, que lhe foi outorgada.

Se se envolverem normas derivadas, qualifica-se a antinomia como conflito de constitucionalidade, cuja solução já está prevista no Texto Constitucional pátrio, através do sistema misto.

Por fim, tratando-se de antinomia real, sem solução jurídica plausível, impõe-se o controle legislativo, porquanto há, na hipótese, conflito de índole política, sanável, em nosso entendimento, através de emenda constitucional editada pelo Congresso Nacional, detentor do Poder Constituinte derivado.

Destarte, a exclusão da antinomia, mediante a solução supra-referida, permite a subsistência lógico-jurídica do sistema constitucional, garantindo-lhe plena aplicabilidade. Do contrário, não se poderá reconhecer efetividade à norma constitucional sob ameaça de implosão da ordem constitucional necessariamente unitária.

 

 

 

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 

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NOTAS

 

 

(1) BACHOF, Otto. Normas Constitucionais Inconstitucionais?.

(2) AZAMBUJA, Darcy. Teoria Geral do Estado, p. 1

(3) ibid., p.2

(4) ROUSSEAU, Jean-Jacques. O Contrato Social. P.29-30

(5) ibid, p. 30

(6) Diz Paulo Bonavides que o Estado como "ordem política da sociedade" tem sido conhecido desde a antiguidade, mas a denominação hodiernamente empregada não tem lá seu nascedouro. ( "In" Ciência Política, p. 50)

(7) BONAVIDES, Paulo. Ciência Política. p.50

(8) JELLINEK, G. Allegemeine Staatshehre, 3. Ed. Berlim, 1922, p. 180-181-183, apud .BONAVIDES, Paulo. Ciência Política.

(9) Para alguns autores, a soberania representa um quarto elemento do Estado. Para a grande maioria, é condição de existência do Estado, com o que concordamos, motivo pelo qual não a incluímos como elemento.

(10) DINIZ, Maria Helena. Conceito da Norma Jurídica como Problema de Essência, p. 24

(11) A expressão empregada como "direito" pode ser extraída de Kelsen: "conjunto de regras que possui o tipo de unidade que entendemos como sistema." ("In"Teoria Geral do Direito e do Estado, p. 11.

(12) SALDANHA, Nelson. O Poder Constituinte, p.63.

(13) ibid., p.65

(14) BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional, p. 120.

(15) Ibid., p. 125

(16) TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucional. p. 33-34.

(17) Ibid. p. 34

(18) BONAVIDES, Paulo. "Quem tem medo da Constituinte? ", artigo publicado no "Folhetim, da Folha de São Paulo, de 26.7.81, p. 5, apud TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucional, p. 34.

(19) Preferimos aqui utilizar a expressão "poder constituinte derivado" pela sua consagração. Não obstante, concordamos com Temer que prefere chamar tal poder de "competência reformadora", empregando aquela expressão apenas para o poder constituinte originário.

(20) SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais, p. 10.

(21) Ibid., p. 10.

(22) Ibid., p. 15.

(23) Ibid., p. 18-21

(24) Esta construção visa a atender a "Teoria Pura do Direito", uma vez que se busca no próprio direito a sua fundamentação, e não nos fenômenos sociais ou políticos.

(25) SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais, p. 35-37

(26) ibid., mesmas páginas

(27) REALE, Miguel. Licões Preliminares de Direito apud BOSCHI, Fábio Bauab. Conflito de normas constitucionais. "In" Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política, n. 4, p. 42.

(28) CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional, 6. ed., p. 167.

(29) Ibid., mesma página.

(30) DINIZ. Maria Helena. Norma constitucional e seus efeitos., 3.ed., p. 20.

(31) BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. 9. ed., p. 73.

(32) SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais, p. 75.

(33) Op. cit., p. 226-227.

(34) Op. cit., p.228

(35) FERRAZ JÚNIOR, Técio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito, p. 209-210.

(36) Definem-se os critérios interpretativos segundo o referencial adotado para a resolução dos conflitos normativos. Assim, o critério hierárquico baseia-se na fonte normativa ("lei superior superpõe-se à lei inferior"). O critério de especialização, na exceção prevista ("lei especial derroga lei geral"). Por fim, o critério cronológico, no início da vigência da norma ("lei posterior revoga lei anterior")

(37) BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Atos Administrativos e direito dos administrados, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1981, p. 88, apud DINIZ, Maria Helena. Norma Constitucional e seus efeitos, p. 127.

(38) BUZAID, Alfredo. "‘É constitucional o art. 33 do Ato das Disposições Transitórias da Constituição de 1988?" ("In" Revista dos Tribunais, 669, julho de 1991)

(39) BOSCHI, Fábio Bauab. "Conflito de Normas Constitucionais". ("In" "Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política n. 4, p. 60)

(40) ibid., p.53-54

(41) Ob.cit, pág.292

(42) "l’interprete può sempre sercitare una funzione di addattamento, senza uscire daí limiti formali delle norme". MICELI. "Principii di Filosofia del diritto" apud LIMA, Mário Franzen de. Da Interpretação Jurídica. P.104

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