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PAINEL I

A PROTEÇÃO DO MEIO AMBIENTE E O DIREITO DE PROPRIEDADE SOB A PERSPECTIVA DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

 

Presidente da Mesa: Antônio de Pádua Ribeiro, Ministro Presidente do Superior Tribunal de Justiça.

Conferencista: Toshio Mukai, Professor Doutor pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo.

Coordenador Técnico do Painel: Guilherme José Purvin de Figueiredo, Procurador do Estado de São Paulo e Coordenador do IBAP.


A PROTEÇÃO DO MEIO AMBIENTE E O DIREITO DE PROPRIEDADE SOB A PERSPECTIVA DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Toshio Mukai

Excelentíssimo Senhor Presidente do Superior Tribunal de Justiça, Ministro Antônio de Pádua Ribeiro; Excelentíssimo Doutor Procurador Geral do Estado, Doutor Marcio Sotelo Felippe; companheiros de mesa; Doutor Gilmar Ferreira Mendes, professor de Direito Constitucional, Subsecretário de Assuntos Jurídicos da Casa Civil da Presidência da República; Doutor Nelson Schiesari, Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo; Márcia Dieguez Leuzinger, Procuradora do Estado do Paraná e professora da CEUBE do Distrito Federal. E gostaria, antes de mais nada, de agradecer o convite que me foi formulado pela Procuradoria Geral do Estado de São Paulo para vir aqui proferir esta conferência. Evidentemente, gostaria de confessar aos senhores que me sinto muito preocupado em ter vindo para cá, porque vim para substituir um dos maiores juristas deste país, o Professor José Afonso da Silva, e não tenho, nem de perto, a pretensão de me ombrear a um jurista desse porte. Portanto, peço desculpas, talvez por não alcançar o que o Professor José Afonso da Silva traria aqui como contribuição. Evidentemente, outra preocupação minha é com o tema. O tema, como disse o Doutor Marcio Sotelo Felippe, o mais polêmico, o mais delicado, o mais complexo que existe nesta discussão do direito ambiental brasileiro e até do direito comparado. Vou fazer uma rápida análise aqui, sem muitas conclusões, dos dispositivos constitucionais que tratam da propriedade e do meio ambiente, e depois citar um trabalho, aliás, o melhor trabalho que já vi sobre análise jurisprudencial de uma decisão, tirado de livro editado pela Coimbra Editora, de autoria do grande Canotilho. Chama-se "Proteção do ambiente e direito de propriedade". No meu entender, esta foi a obra, de todas que já examinei, que analisou todos os meandros dessa questão: propriedade versus meio ambiente. Há uma decisão de primeiro grau e uma decisão do Tribunal de Relação e do Tribunal Superior de Justiça, que é o superior tribunal de Portugal. E comentários muito percucientes do grande Canotilho, que vou sublinhar. Um livro recente editado no Brasil, da Doutora Roxana Cardoso Brasileiro Borges (Função ambiental da propriedade rural, São Paulo: LTr) aborda também essa questão, propriedade versus meio ambiente.

A Constituição, todos os senhores sabem, traz, como uma das garantias básicas de direito fundamental, o direito de propriedade. No inciso XXII do artigo 5°, e logo em seguida, no XXIII, diz que a propriedade atenderá sua função social. Qual o significado? Todos já sabem, pois todos aqui são procuradores, advogados, juízes, promotores, que a questão da função social da propriedade já vem de longa data; mas qual é o significado dessa expressão no texto constitucional? Ele garante o direito de propriedade, mas, logo em seguida, diz que a propriedade atenderá sua função social. No meu entender, significa que ninguém pode usar da sua propriedade prejudicando outrem e, mais, muitas vezes o legislador pode até exigir do proprietário algo no interesse da coletividade, no interesse dos padrões urbanísticos da cidade, ou no interesse da proteção ambiental, e ele é obrigado a suportar isso. No meu entender, a função social da propriedade tem o seguinte significado: ninguém pode usar da sua propriedade solitariamente, o uso da propriedade é solidário com toda a comunidade. E indo mais adiante, o texto constitucional, pela primeira vez, não deixou ao legislador ordinário dizer o que significa a função social da propriedade; ele já dispôs o significado da função social da propriedade, de um lado no campo urbano e, de outro lado, no campo rural. No urbano, no artigo 182, onde, no parágrafo segundo, ele diz que a propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor. Então, no meio urbano, fica autorizado o poder público municipal, a exigir, através de normas contidas no plano diretor, que podem ser de cunho urbanístico ou de cunho ambiental, que o proprietário construa, utilize a sua propriedade dentro dos padrões que ele determinar. E no artigo 186, também diz a Constituição o que significa a função social da propriedade rural: ela é cumprida quando a propriedade atenda simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos: aproveitamento racional e adequado, utilização adequada dos recursos naturais disponíveis (essa expressão adequada é muito importante no texto constitucional) e preservação do meio ambiente. Quer dizer, dentro da função social da propriedade rural, a questão do meio ambiente, a proteção do meio ambiente, é de fundamental importância. Essas são as disposições que regulam a propriedade no texto constitucional. Agora, vejamos a questão ambiental, artigo 225. Pela primeira vez, um texto constitucional no Brasil traz regras mais explicativas sobre o que há de se exigir em matéria de proteção ambiental. O artigo 225 diz: "Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo, essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao poder público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações". Qual o significado disto? Claro, o poder público, mais do que ninguém, tem o dever de proteger o meio ambiente; ele o faz através de instrumentos jurídicos, basicamente através do exercício do poder de polícia. O que é o poder de polícia todo mundo sabe: é a faculdade que tem o poder público de limitar liberdades, atividades e até a propriedade, em benefício da coletividade. Assim se faz, através de normas legais infraconstitucionais, disposições colocadas nessas normas que trazem restrições ao uso da propriedade, restrições estas que podem ser normalmente no campo urbanístico, mais de ordem quantitativa, recuos, áreas não edificáveis etc., ou mesmo de ordem qualitativa, como acontece no zoneamento. No campo ambiental, as restrições são menos quantitativas e mais qualitativas, mas existem, e quando o texto constitucional fala que é um dever defender o meio ambiente e preservá-lo para as presentes e futuras gerações, esse dever cabe à coletividade, cabe a todos e a cada um. Aqui é que fica um problema de interpretação. Precisamos pousar nossa reflexão sobre este aspecto, quando o texto constitucional fala que é um dever da coletividade proteger o meio ambiente. Será que entenderam? "Da coletividade" significa de todos e de cada um. Será que cada um de nós tem de sacrificar-se em benefício da coletividade, em matéria de meio ambiente? Por exemplo: suportando sozinho uma restrição ambiental que vai ser em benefício da coletividade, e com isso não ter nenhuma indenização, ou é ao contrário, exatamente porque tem o dever de suportar essas restrições de uso da propriedade em benefício da proteção do meio ambiente, e que tem o direito de ser indenizado por essa mesma coletividade que se favorece com o seu sacrifício? E o poder público, através dos recursos que ele cobra, através de tributos, dessa mesma população, faz com que essa mesma população indenize aquele cidadão que foi sacrificado em benefício da coletividade. Essa questão foi muito discutida nesse trabalho a que me referi, que rapidamente vou expor e que muitos dos senhores, que trabalham na área ambiental, já conhecem. Tratou-se de um famoso caso que se tornou verdadeiro leading case na jurisprudência portuguesa, e que se ocupava da defesa do equilíbrio ecológico em zona em que se integrava a chamada Quinta do Taipal, localizada na comarca de Montemor o Velho, onde o Ministério Público entrou com ação querendo proibir o enxugo dos terrenos (enxugamento dos terrenos) que eram úmidos, e que compunham uma área úmida de cerca de 50 hectares na ponta norte da Quinta, ou impedindo outros quaisquer atos que destruíssem ou fizessem daquele paul ali existente, seu habitat natural. Alegou em resumo, o Ministério Publico, que se trata de um paul onde se abrigam animais de espécies raras, e que se ali fossem feitas atividades de enxugo, ou quaisquer outras que fossem desestabilizadoras do habitat instalado, como os réus se preparavam para efetuar, os co-proprietários, sairia prejudicado irremediavelmente o equilíbrio ecológico de toda a área. A sentença de primeira instância deu razão ao Ministério Público e, eu, gostaria de citar alguns fundamentos dessa sentença e a conclusão. Disse o juiz: "Agora já podemos ver um direito de propriedade privada não apenas comprimido pelo empolamento de outros direitos conflituantes, mas também um direito dialeticamente transformado pela interação, que no seu interior se processou, com o direito do ambiente, direito este cujo instrumento de ação ou contradição é o dever, dever fundamental constitucional". Gostaria de abrir um parêntese. Lá, como aqui, a Constituição garante o direito de propriedade, e coloca um texto igual ao do artigo 225 da Constituição. "É dever de todos os cidadãos defenderem o ambiente, todos têm direito a um ambiente de vida humana sadio, ecologicamente equilibrado e o dever de defendê-lo". "Dever que é como o reverso da medalha, quando em confronto com o direito correspondente e a que o proprietário, enquanto tal, não pode fugir. Um direito, finalmente, que, no caso concreto, se afirma com a expressão do seu núcleo mais valioso do mínimo necessário à sua existência, e que, portanto, justifica a subida à matriz constitucional para justificar essa tutela. Há boas razões, portanto, para proibir as operações de enxugo de terras na área em causa. Por todo o exposto, dou pela parcial procedência da ação; condeno os réus a se absterem, por si ou por intermédio de outros, de executar quaisquer trabalhos de enxugo dos terrenos que componham a área de 50 hectares na ponta norte do Quintal, da Quinta do Taipal." O Tribunal de Relação de Coimbra confirmou essa sentença. Mas a questão foi para o Tribunal Superior, e este anulou a sentença, dizendo que ela não tinha apreciado questões de fato e de direito, que tinham sido invocadas dentro da ação e que não foram levados em conta outros aspectos, e acabou então anulando a sentença. Bom, depois veio nova sentença etc. Agora, o regime dessas falhas, tendo sido corrigidas, o Tribunal de Relação manteve a sentença de primeira instância. Disse o Tribunal em certa passagem: "Quem tem o direito do ambiente e qualidade de vida, como o direito de propriedade, estão constitucionalmente consagrados, respectivamente nos artigos 66 e 62 da Constituição, atento ao pedido e à causa do pedido, do suporte dele, o que verdadeiramente está em jogo no pleito é um conflito de setores e direitos constitucionais". A sentença, diz o Tribunal de Relação de Coimbra "não transferiu a propriedade para outro titular, nem declarou constituir qualquer área protegida ou reserva natural, nem tampouco expropriou direito a uma única agricultura possível no local, por isso que ao lado de alguns dos articulados alegou que ali só se pode cultivar arroz, não se tendo portanto demonstrado que ao local não possa ser dada outra utilização rentável. A existência em concreto dos dois direitos subjetivos (um deles público), a possibilidade de interferirem, concorrerem no seu exercício normal, e a impossibilidade do exercício simultâneo dos citados direitos subjetivos, atentos os factos provados e que se aceitam, outra solução não aconselhava, como implícito consectário, mostrando-se a decisão da matéria de facto pelo colectivo e a fundamentação de facto e de direito bem fundamentadas, e perfeita a solução final do diferendo. Improcedendo as alegações e suas conclusões, julgam improcedente a apelação, confirmando inteiramente a douta sentença da primeira instância, com custas pelos apelantes". O Supremo Tribunal de Justiça, em acórdão de 17 de janeiro de 1995, contrariou não só o Tribunal de Relação como a decisão de primeira instância. Em certa passagem que anotei, diz o Tribunal Superior. "No que diz respeito o ambiente, a nossa Constituição, depois de logo no artigo 9º, alínea "e", referir que são tarefas fundamentais do Estado defender a natureza e o ambiente e preservar a natureza e o ambiente e preservar os recursos naturais, dispõe no artigo 66, número 1, que todos têm direito a ambiente de vida humano, sadio, ecologicamente equilibrado e o dever de o defender". Mais à frente, o Tribunal diz: "Os recorrentes entendem que a sentença de primeira instância confirmada, pela qual o recorrido impôs uma cláusula de imodificabilidade do solo retirando-lhes todo o conteúdo útil do seu direito de propriedade e impondo-lhes um vínculo sem base legal, que outra coisa não é senão a expropriação do uso do solo. É evidente o exagero da afirmação, pois que com a expropriação se extinguem os direitos privados constituídos sobre determinados imóveis, dando-se a sua transferência definitiva, para o Estado, ou pessoa cujo a cargo esteja a execução, a um fim específico de utilidade pública, havendo lugar ao pagamento de uma indenização compensatória ao titular dos direitos extintos". Citando Marcelo Caetano, Manual de direito administrativo, "a realização dos fins da indenização nem sempre exige a passagem das coisas para o seu domínio. Em grande número de casos é compatível com a manutenção dos bens nas propriedades particulares, sujeitando-se, porém, os proprietários, a sofrer o exercício, pelos órgãos administrativos, de poderes sobre os seus bens. A doutrina administrativista, olhando o aspecto passivo desses poderes, umas vezes faz referência sobre a rubrica genérica de restrições de utilidade pública do direito de propriedade, e outras designa-os por servidões administrativas. Não podem, nem devem ser os tribunais a suprir as deficiências ou incúrias do poder executivo na criação de áreas protegidas em todas as zonas do país em que isso se mostre necessário". E aí, conclui o Superior Tribunal, "decretar-se, através de uma sentença judicial, de forma mais ou menos clara, a criação de uma área protegida para aves, seria o mesmo que alargar ilegalmente a jurisdição dos tribunais substituindo-se estes atos aos poderes da administração. Certo que os tribunais podem intervir em questões ambientais, mas apenas e só quando alguém se sinta ameaçado ou lesado nos seus direitos a um ambiente sadio, ecologicamente equilibrado, ou quando alguém tenha causado danos significativos no ambiente, em virtude de uma ação especialmente perigosa. Face ao exposto, concede-se a revista, revoga-se o acórdão recorrido e a sentença da primeira instância e absolvem-se os réus dos pedidos". Esta foi a decisão. Anotações do Professor Canotilho, que entendo anotações de grande realce para nossa reflexão, desse grande constitucionalista: "O caso da Quinta do Taipal, discutido e decidido nestes cinco arestos jurisdicionais, pode e deve considerar-se como um leading case da jurisprudência ambientalista portuguesa. A sentença do juiz de Montemor o Velho, deve considerar-se a todos os títulos um notável aresto. Não se trata apenas de uma decisão ambientalmente amiga. A retórica argumentativa desenvolvida no Acórdão demonstra que o juiz comarcão se moveu com agilidade e competência na abordagem dos vários problemas metódicos e metodológicos. Realça-se desde logo o modo como ele fez a aplicação do princípio da unidade da ordem jurídica. Não obstante se tratar de um litígio ambiental colocado num tribunal ordinário, o magistrado judicial não cedeu à tentação de resolver o problema em termos expeditos, manejando alguns artigos do Código Civil. A convocação de preceitos constitucionais, de normas e convenções internacionais, de regulamentos e diretivas comunitárias, da Lei de Bases do Ambiente, além, como é obvio, e de normas do Código Civil, demonstra rara percepção de um sistema jurídico complexo e um conhecimento perfeito do bloco de normatividade. O Acórdão fala mesmo de um círculo que outra coisa não é senão um círculo hermenêutico, o juiz a quo distingue perfeitamente os dois momentos metódicos e metodológicos fundamentais. Embora formem um conjunto metódico, as operações de interpretação e de ponderação decisória não devem confundir-se". Diz Canotilho: "Uma coisa é a operação interpretativa, visando assinalar um significado aos enunciados normativos dos vários legisladores ambientais. Outra coisa é o balanceamento ou a ponderação de direitos e interesses em conflito, designadamente entre o direito do ambiente e o direito de propriedade privada. No entanto, se o procedimento metódico e interpretativo não merecem reparos relevantes, já o balacing test efetuado pelo juiz quanto aos direitos colidentes nos suscita algumas objeções. Parece-nos de que o aresto sub judice, ao interpretar as várias normas aplicáveis ao caso, partiu de uma regra fundamental: o princípio da interpretação mais amiga do ambiente (princípio da melhor proteção possível do ambiente, princípio do efeito útil ecológico). Este princípio, que como expressão ou ratio da maioria das normas jurídicas aplica ao caso, é inatacável, não goza, em termos e abstratos, de uma prevalência absoluta. A inexistência de uma ponderação mais aberta aos direitos conflituantes com o direito do ambiente conduziu o juiz a infralavorar os argumentos da parte recorrente e fundamentalmente centrados na idéia de privilégio agrário". Mais à frente, diz Canotilho: "A admitir-se que a proibição do enxugo de terrenos para o cultivo de arroz constituía, in casu, uma medida indispensável à preservação da espécie selvagem e de biótipos naturais especialmente protegidos, coloca-se o problema de saber que se a privação do uso dos solos, ou se se preferir, a sua limitação, constitui ou não uma mera limitação da propriedade sem qualquer relevância indenizatória ou se, pelo contrário, existe aqui imposição autoritária de uma natureza ablatória, quase expropriativa, merecedora de compensação. A primeira orientação apontará inequivocamente para idéia de uma função ecológica do direito de propriedade, sendo irrelevante saber se esta função é hoje uma função autônoma ou se ainda reconduzida à clássica função social da propriedade. A idéia de restrições à propriedade derivada de situação específica desta, conduz uma parte da doutrina e da jurisprudência a sustentar a falta de dignidade indenizatória de vinculações sociais imanentes justificadas pela proteção da natureza. Esta é também a linha argumentativa central de todos os acórdãos atrás transcritos, exceptuando, em certa medida, os Acórdãos do STJ. A nosso ver, há que distinguir, desde logo, duas situações: 1) se o vínculo imposto à propriedade implica a privação de um uso do solo que até o momento ainda não fora feito. 2) se a limitação do uso por motivos ecológicos incide sobre zonas já cultivadas segundo os parâmetros atrás referidos a propósito do privilégio agrário. Esta distinção parece-me indispensável, tanto a pergunta a fazer, era, portanto, esta: a proibição do enxugo de terrenos dizia respeito a uma área da Quinta do Taipal que nunca tinha sido explorada, permanecendo, na prática, como paul ou zona úmida ou a solos que já anteriormente tinham sido afetados o cultivo do arroz, através do método do enxugo? Como facilmente se intui, a idéia de vinculação social resultante da função ecológica da propriedade tem alguma razoabilidade, no primeiro caso, mas já assumirá contornos marcadamente ablatórios no segundo.

"Os desenvolvimentos", diz ele, "anteriores referentes ao instituto do set-aside servem para realçar a nova compreensão de fundo quanto a este problema. Uma coisa é a retirada de terras para defesa de áreas naturais mediante indenização e segundo formas contratuais, e outra muito diferente é a da imposição unilateral de um vínculo ecológico substancialmente reentrante no conteúdo essencial do direito da propriedade. Dito isto, facilmente se conclui que, a nosso ver, balanceamento de interesses feito pelo Tribunal de Relação de Coimbra justificaria, talvez, um maior cuidado na procura de concordância prática". Mais à frente, ele diz: "Se está correta a nossa leitura, a proibição do enxugo de arroz refere-se apenas a uma parte dos 50 hectares, a de especial sensibilidade ecológica, dada a existência de biótipos naturais e não à totalidade do solo agrícola da Quinta do Taipal. A isto acresce, segundo cremos, que a zona que se pretendia explorar representava um alargamento (pelo menos desde 1986) do tradicional espaço afetado à exploração econômica e agrária do arroz. Nesta perspectiva, a compressão do direito de propriedade e do direito de iniciativa econômica poderia não violar o núcleo essencial destes direitos. A propriedade continuaria a ter uma função útil traduzida na afetação do uso do solo restante ao cultivo do arroz. A retórica do Tribunal de Relação merece-nos vários reparos. Começa por recortar um conflito de direitos fundamentais cujos contornos jurídicos são particularmente confusos. Todavia, esse esquema metódico assente na dicotomia direitos superiores/direitos inferiores está hoje decididamente em crise, sobretudo quando aplicado em termos abstractos e apriorísticos". O Tribunal de Relação tinha dado prevalência aos direitos do dever de proteção do meio ambiente sobre o direito de propriedade. A doutrina e jurisprudência prefere métodos concretos de balanceamento de direitos e interesses ad hoc balancing, da doutrina e jurisprudência norte-americanas). Com efeito, a priori e em abstrato, é juridicamente incorreto dizer que o direito ao ambiente pesa mais, vale mais ou é mais forte do que o direito de propriedade ou direito de iniciativa econômica privada. Afigura-se-nos também metodicamente frágil e disso se deu conta a declaração de voto constante do segundo aresto do Tribunal da Relação, a distinção entre direitos subjetivos públicos e direitos subjetivos privados para, dentro da lógica da hierarquia de direitos acabada de criticar, se concluir pela prevalência ou prioridade dos primeiros sobre os últimos. O acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, proferido em recurso de revista, pouco poderia trazer de novo à discussão do litígio, dada a natureza do recurso em causa. Mesmo assim, o Tribunal colocou com clareza um problema que as anteriores decisões judiciais não tinham discutido, não obstante a sistemática insistência dos recorrentes. Estamos a referir-nos ao problema de saber se, acoberto da invocação de um simples limite ao direito de propriedade, resultante da interpretação e aplicação dos textos normativos aplicados ao caso, tarefa inequivocamente enquadrável na função de jurisdição dos tribunais, não se estará a impor a existência de uma zona protegida ou reserva natural, cuja criação é da competência do governo. Se a delimitação de uma reserva natural não se reconduz a uma simples limitação do direito captada por via interpretativa pelos órgãos jurisdicionais de aplicação do direito, então pode e deve colocar-se a questão de saber se as sentenças judiciais não se transformam, nesses casos, em sentenças autonomamente expropriativas. Uma coisa é a título cautelar, isto é, numa ação de tipo preventivo-cautelar, impor jurisdicionalmente a abstenção do enxugo de terreno a fim de se evitarem destruições irreversíveis de habitats naturais e de habitat de espécie, e, outra, muito diferente, é, a título definitivo, recortar, através de um ato de jurisdictio uma reserva natural. Resta o outro problema: o de saber se existe, na hipótese em discussão, um caso de simples vinculação ecológico-social da propriedade ou se estamos perante uma compressão ablatória de natureza quase expropriativa. O Acórdão da Relação pronuncia-se a favor da primeira posição, com base nos seguintes argumentos (1) a vinculação ecológica limita-se a uma parcela da Quinta do Taipal com pouca expressão econômica; (2) não se prova que a parcela afetada a reserva natural não tenha outra utilização possível. Conseqüentemente, não teria havido qualquer expropriação, qualquer servidão administrativa ou qualquer confisco, qualquer criação de zona protegida ou de reserva natural. Deu-se apenas, segundo o Acórdão, prevalência a um interesse difuso, impondo-se uma restrição ao direito de propriedade. Salvo o devido respeito, o Acórdão deu como demonstrado aquilo que era preciso demonstrar. A conseqüência da sentença judicial é a da imposição de um vínculo definitivo, limitador do direito de propriedade e da liberdade da iniciativa econômica privada. Neste final de milênio, parece indiscutível a Canotilho que as exigências de proteção do ambiente natural ou construído (proteção da natureza, proteção do patrimônio cultural) vêm colocar ou recolocar dois problemas de particular importância: (1) O das relações recíprocas entre a garantia institucional da propriedade e do direito fundamental da propriedade por um lado, e o da proteção do ambiente por outro; (2) O da conformação jurídica dessas relações pelo legislador e pelos tribunais. A intensificação dos vínculos incidentes sobre a propriedade obriga, porém, a novos esforços dogmáticos, no sentido de saber em que casos deve o proprietário incitado suportar medidas autoritativas de compressão ecológica, sem qualquer direito a compensações patrimoniais. É neste contexto que se situa a recente fórmula da juspublicística alemã: "determinação do conteúdo da propriedade com o correspondente dever de indenização." O conceito de delimitação do conteúdo com o dever de compensação procura, também, responder a outro complexo de questões relacionadas com o indesejável alargamento do conceito de expropriação. A fim de salvaguardar o dever de compensação, a doutrina passou a recorrer à idéia de intervenção expropriatória, ou quase expropriatória, para dar guarida indenizatória a que compressões da propriedade não reconduzam em rigor à figura da expropriação. O conceito de delimitação do conteúdo de propriedade geradora de compensações, vem deste modo ocupar o espaço resultante de um regresso ao conceito de expropriação em sentido restrito. A delimitação do conteúdo constituirá uma restrição do direito, geradora de compensação, quando a medida delimitadora restritiva tiver um peso econômico significativo na esfera jurídico-patrimonial do proprietário. A doutrina mais recente, embora sem contestar a bondade da presunção ecológica, conducente ao enquadramento de muitas delimitações da propriedade na categoria de vinculação ecológico-social da propriedade, contesta a conseqüência simplista e automática sistematicamente deduzida dessa presunção da desnecessidade de uma ponderação indenizatória. O problema da "delimitação-restrição" do conteúdo da propriedade justificada pelo interesse público de proteção da natureza coloca, também, problemas sérios no que toca à conformação e concretização das relações jurídicas pelo legislador e pelo poder jurisdicional. Ele cita aqui também uma passagem desse Acórdão do Tribunal, que acha relevante, que diz o seguinte: "quer se considere como servidão administrativa, quer se entenda tratar-se uma restrição de utilidade pública ao direito de propriedade, a situação de quase indisponibilidade em que por força do decidido pelas instâncias, ficou parte da propriedade dos recorrentes, é anômala e ilegítima, face à Constituição e à lei ordinária, pois que só a administração ou o governo podem criar servidões administrativas e restrições de utilidade pública mediante o pagamento de uma compensação indenizatória". Na verdade, o professor Canotilho é (eu soube disso) professor de direito ambiental também na Universidade de Coimbra, no curso de pós-graduação. Isso tudo que foi dito aqui nos leva a algumas reflexões básicas. O Supremo Tribunal de Justiça disse que o juiz não poderia ter decidido a questão, nem o Tribunal, a favor do Ministério Público, porque se tratava de matéria que, a título de servidão ou de expropriação, é de competência do Executivo, e portanto isto violaria o princípio da independência e harmonia dos poderes. Será que é isso mesmo? Acho que não. Se a lei ambiental cria restrições em determinadas áreas, como é o caso do Código Florestal, ela cria as limitações. Porque as limitações do exercício do poder de polícia são criadas, antes de mais nada, ou autorizadas as suas criações, por lei, por lei formal. Agora, a lei formal, pode ela mesma criar limitação, pode dizer, como diz o Código Florestal, que nas margens dos rios não se pode construir coisas e fazer construções a trinta metros; e são limitações à propriedade, são restrições ao direito de construir, a título de proteção do meio ambiente e também a título de proteção da ordenação do solo. Nessas questões, como diz a Doutora Roxana, quando fala num certo momento sobre esta questão, ela levanta exatamente este ponto: a de se saber, feita uma limitação ou uma restrição administrativa sobre uma propriedade, em que ponto surge o dever de indenizar, até que ponto pode ir? Os administrativistas e vários outros autores mostram-nos que as limitações administrativas devem ter (o próprio Hely Lopes Meirelles fala isso) três características básicas. A primeira, a generalidade, porque vem imposta pela lei; a segunda é a razoabilidade da imposição, do direito público; e, em terceiro, a gratuidade, quer dizer, a inindenizabilidade, quer dizer, a não-indenização. Coloco também uma outra coisa, nesse aspecto, um outro elemento fundamental na restrição para que continue sendo restrição: a adequação, ou seja, deve haver uma adequação entre o interesse público a ser protegido e a restrição a ser imposta. Por quê? Porque o exercício do poder de polícia tem um limite fundamental, que é dado pelo princípio da proporcionalidade; quer dizer, não se pode atuar com meios excessivos para se obter uma determinada medida de polícia de restrição. Só se pode atuar, utilizar meios de polícia que são os necessários e suficientes para a obtenção do interesse público; mais do que isso é abuso de poder. Então, a adequação é fundamental. Penso que na verdade não se trata aqui de uma expropriação, quando uma lei, uma norma genérica impõe certa restrição qualitativa ou quantitativa, que seja, a uma propriedade; não se trata de uma expropriação, não se trata de uma servidão, também; trata-se de uma limitação administrativa que será indenizável, se ultrapassar esses limites, principalmente o da razoabilidade. Se ultrapassar o princípio da razoabilidade, então haverá indenização; essa indenização não é naturalmente o pagamento a título do (como se faz a título de uma desapropriação) valor da propriedade. Também não será o pagamento de uma indenização exagerada, de coisas que não foram comprovadas. Os prejuízos a serem demonstrados, a serem invocados pelo proprietário, têm de ser prejuízos adequados àquele terreno, àquela área, à utilização possível daquela área; não pode ser qualquer coisa, e mais, demonstrados esses prejuízos, não é o que se decidiu ali, quer dizer, naquele caso da Quinta pretendia-se que um projeto a ser concretizado no local para cultivar arroz, não podia cultivar o arroz, é só isso. Esse prejuízo é que ele pode pleitear, mais nada; outras questões econômicas, outras utilizações possíveis que ele poderia eventualmente dar à área, acho que não tem que se indenizar coisa alguma. Outra questão que estas decisões nos trouxeram, os senhores se lembram, é a questão da área que já tinha por natureza essa situação de área protegida; vai se indenizar o que? Já era assim. Quer dizer é o que o Código Florestal fala na verdade; por isso, entendo que, se há uma área que há muitos anos era mata virgem e devia ser protegida, e depois de vários anos, depois de vários proprietários, já não tem mais nada. Vai se proteger o quê? Então, não há que se proteger mais nada; será que se exigir do proprietário que ele plante, replante, refloreste tudo, vai ter que indenizá-lo? Também há o outro lado da moeda, entenderam? Bom, trouxe essas questões, que são as questões básicas envolvidas neste tema, para reflexão de meus debatedores e dos senhores também, e deixo aqui um agradecimento pela atenção que me dispensaram. Muito obrigado a todos.

 

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