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DIREITO À PROGRESSÃO DE REGIME DE EXECUÇÃO DE PENA

HABEAS CORPUS N. 324.800/8 - SÃO PAULO

Habeas corpus é instrumento hábil à apreciação de toda e qualquer lesão ou ameaça ao direito de locomoção. Representa inadmissível redução de seu conteúdo democrático, a proclamação de não servir a exame de alegação de desconto da pena em regime de maior severidade do que aquele fixado na sentença. Ordem conhecida.

Concedido ao encarcerado algum benefício no cumprimento da pena, incumbe ao juízo responsável providenciar de imediato a fruição desse direito subjetivo, relegando as demais providências burocráticas para fase ulterior. A inversão nessa ordem caracteriza constrangimento autônomo e pode configurar resistência ao cumprimento da ordem emanada de grau superior de jurisdição.

A manutenção do preso em regime fechado, quando faz jus ao regime semi-aberto constitui ilegal constrangimento, corrigível pelo habeas corpus. O encarcerado não pode responder pela incúria do Estado e se não existir vaga no estabelecimento adequado, pode fazer jus ao regime aberto, até mesmo sob a forma de prisão domiciliar, a critério do juízo das execuções.

O preso tem direitos constitucionalmente assegurados e não pode responder pela desídia do Estado em cumprir a lei por ele mesmo editada. A vulneração a tais direitos pode configurar a responsabilidade civil do Estado e de seus agentes.

Incumbe ao Juízo das Execuções Criminais atuar de ofício e com eficiência, assegurando aos presos o respeito à sua integridade moral – inciso XLIX do artigo 5º da Constituição da República –, constituindo vulneração do preceito a manutenção indevida do sentenciado em regime qualitativamente inferior.

O caminho da responsabilização civil daqueles que conservam o preso em regime diverso do estipulado na sentença, parece a alternativa para coibir prática írrita à lei e vulneradora de direitos fundamentais com os quais não se pode transigir no Estado de Direito.

A conservação do sentenciado em regime impróprio vulnera também a Convenção Americana sobre Direitos Humanos e integrado ao Direito Pátrio por força do Decreto n. 678, de 6.11.1992, cujo artigo 7º, item 2, preceitua: Ninguém pode ser privado de sua liberdade física, salvo pelas causas e nas

condições previamente fixadas pelas Constituições Políticas dos Estados-partes ou pelas Leis de acordo com elas promulgadas.

O denominado Pacto de São José da Costa Rica é direito brasileiro local, positivo e cogente, por força da disposição do parágrafo 2º do artigo 5º da Constituição da República, no sentido de que a relação dos direitos fundamentais, pelos mais de setenta incisos em que se desdobram, é meramente enunciativa, constituindo numerus apertus justamente para inclusão daqueles contidos nos tratados de que o Brasil faça parte.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus n. 324.800/8, da Comarca de São Paulo, Vara Execuções Criminais (Processo n. 429.188), em que é Impetrante Andre Gustavo Isola Fonseca e Paciente P. S. S. ou P. S. dos S.

Acordam, em Décima Primeira Câmara do Tribunal de Alçada Criminal, em período de férias forenses, por convocação obrigatória, proferir a seguinte decisão:

Concederem a ordem, para imediata remoção do paciente ao regime semi-aberto, comunicando-se esta Câmara quando da efetivação da providência. Votação unânime.

Nos termos do voto do relator, em anexo.

Presidiu o julgamento o Senhor Juiz Ricardo Dip, participando ainda, os Senhores Juízes Xavier de Aquino (2º Juiz) e Wilson Barreira (3º Juiz).

São Paulo, 28 de julho de 1998

Renato Nalini, Relator

VOTO

I - Impetra o Procurador do Estado André Gustavo Isola Fonseca a presente ordem de habeas corpus em favor de P. S. S. ou P. S. dos S., aduzindo constrangimento ilegal decorrente de, condenado a descontar pena de 2 anos e 8 meses em regime semi-aberto, encontrar-se ainda encarcerado no regime fechado.

Requisitadas as informações, ofereceu-as o juízo às fls., posicionando-se a ilustrada Procuradoria Geral de Justiça no sentido da concessão da ordem.

É uma síntese do necessário.

II - Condenado a 2 anos e 8 meses de reclusão por infringência do disposto no artigo 157, § 2º, inciso I, do Código Penal, P. S. S. mereceu na sentença o regime semi-aberto e, nada obstante, continua a descontar pena no regime fechado.

A justificativa do Juízo das Execuções Criminais apenas demonstra que o setor está a necessitar de urgente reformulação. O cálculo dos benefícios e da situação carcerária do indivíduo posto à disposição do Estado em virtude de haver vulnerado a ordem penal há de ser feito sem necessidade de provocação. Esses cálculos devem ser feitos de ofício, nada justificando a burocracia do setor, já que disponível tecnologia de informática viabilizadora de implementação de um sistema de maior racionalidade. Se esses equipamentos vêm servindo para controle de estoque de mercadorias em almoxarifado e atendendo a outras finalidades, nada impede sejam também utilizados para o adequado cumprimento das penas. São seres humanos que estão a descontar escarmentos e o fato de terem cometido infrações não lhes retira a dignidade humana. Ao contrário, dispõe a Constituição da República: artigo 5º, inciso XLVIII – a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado; e inciso XLIX – é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral.

Esse preceito adquiriu intensidade maior com a vigência do Pacto de San José da Costa Rica, implementador da Convenção Americana sobre Direitos Humanos e integrado ao Direito Pátrio por força do Decreto n. 678, de 6.11.1992, cujo artigo 7º, item 2, preceitua: Ninguém pode ser privado de sua liberdade física, salvo pelas causas e nas condições previamente fixadas pelas Constituições Políticas dos Estados-partes ou pelas leis de acordo com elas promulgadas.

Os pactos, modalidades de tratados internacionais, desde que firmados pelo Brasil, tornam-se direitos fundamentais por força do § 2º do artigo 5º da Constituição da República Federativa do Brasil. A partir de sua vigência, não mais podem ser desconsiderados.

A manutenção do preso em regime diverso da sentença é, portanto, inconstitucional. Incumbe aos juízes a estrita observância da legalidade, notadamente aquela de índole constitucional. Sem isso, os direitos humanos fundamentais constituir-se-ão em meras declarações retóricas.

Consoante adverte o estudioso José Augusto Lindgren Alves, "talvez os direitos fundamentais de todos os homens, mulheres e crianças permaneçam para sempre na dimensão da utopia. Ainda que permaneçam, a continuidade dos esforços para sua observância é imprescindível. Sem algum tipo de utopia a história não levará a qualquer aprimoramento da condição humana. Poderá constituir tão-somente uma longa viagem circular, tendo como pontos de partida e de chegada a lei da selva – de uma selva possivelmente desertificada em futuro não-distante" (A arquitetura internacional dos direitos humanos, FTD, 1997, p. 326).

No mais, razão assiste ao douto impetrante, aliás arrimado em jurisprudência desta Câmara, quando impugna a manutenção do paciente em regime fechado.

Quando do julgamento do HC n. 312.672/9, já se observou:

"Ordenar a remoção não eqüivale a remover. Ao juízo das execuções criminais incumbe velar pela observância de suas ordens, para que elas sejam efetivamente cumpridas. É insuficiente atribuir às deficiências do sistema eventuais falhas quando a atitude firme em cada caso concreto poderá solucionar a questão, restaurando a credibilidade no fundamento da Justiça.

O paciente continua a descontar pena em regime impróprio. Alguém é responsável por isso e o Estado parece estar destinado a indenizar o prejudicado, com ação regressiva, se for o caso. Nessa linha têm sido os precedentes desta Câmara, v.g., Habeas corpus n. 303.796/4-Santos, julgado em 28 de abril de 1997, relator o mesmo deste acórdão".

Embora não se possa imputar diretamente ao juízo a responsabilidade pela ineficiência do sistema de execução de penas, também ao réu ela não pode ser atribuída. Constitui nítido constrangimento ilegal a sua conservação em regime de maior severidade do que aquele da sentença.

Tem este juízo reiteradamente enfatizado que o preso não pode responder pela incúria ou ineficiência do aparelhamento estatal. Assim, v.g., nos Habeas corpus ns. 288.338/7-São Paulo, 290.388/0-Ribeirão Preto e 291.266/1-Itapetininga. Em virtude de sua menoridade e primariedade, o juízo concedeu-lhes regime favorável.

O paciente não pode permanecer em regime de maior severidade, ainda que se considere breve o tempo de recolhimento. Ele não pode responder por alterações de competência, nem por excesso de trabalho. Por sinal que a providência de concessão de benefícios ou de apreciação de causas autorizadas de regresso deve ser de ofício. Impõe-se adoção de sistemática eficiente no controle dos direitos dos encarcerados, nada obstando ao Juízo das Execuções Criminais proceder sem provocação e se utilizando da informática. A ocorrência de casos como o presente constitui manifesta vulneração a direito do encarcerado e inobservância de preceito constitucional a que também o Judiciário está subordinado.

Esta Câmara vem proclamando, em inúmeras oportunidades, constituir direito subjetivo do sentenciado cumprir o escarmento no regime da sentença. Estabelecendo esta o regime semi-aberto, constitui ilegal constrangimento o desconto em regime fechado.

O constituinte de 1988 foi muito enfático em relação aos direitos dos encarcerados. Há dois preceitos à espécie invocáveis: os incisos XLVIII e XLIX do artigo 5º da Carta Fundamental: "a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado" e "é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral".

A distinção entre os estabelecimentos – diversos para os regimes fechado e semi-aberto – constitui direito subjetivo do encarcerado. Assim como vulnera a sua integridade moral, a sua conservação em regime de maior severidade, quando o Estado-juiz estabeleceu regime de maior flexibilidade.

A conservação de encarcerados em regime diverso somente deixará de ocorrer, quando os responsáveis forem civilmente acionados, pois – na lição do Desembargador Francisco de Assis Vasconcellos Pereira da Silva, "O Estado deve cumprir os preceitos constitucionais e prover o sistema carcerário de vagas suficientes, em todos os tipos de regime, tanto fechado (e.g. Penitenciárias), como semi-aberto (e.g. Institutos Penais Agrícolas) ou aberto (e.g. Casa do Albergado), como ainda estabelecimentos para cumprimento de medida de segurança de natureza detentiva (e.g. Manicômio Judiciário)" (Apelação Cível n. 202.933-1/4-1994, apud J. D. Figueira Júnior, Responsabilidade civil do Estado-juiz, Curitiba: Juruá, 1995, p. 71).

O mesmo autor, em sua instigante obra, cujo subtítulo é elucidativo – Estado e juízes constitucionalmente responsáveis – adverte: "Não cumprindo o Estado com suas obrigações, responde inexoravelmente pelos danos causados ao jurisdicionado, sejam de ordem patrimonial ou moral. Aliás, em situações como estas, o dano sofrido por omissão culposa do Estado, que deixa de oferecer instrumentos e estruturas adequadas à execução das sentenças, afronta direitos fundamentais da pessoa humana, permitindo de maneira negligente e injustificada que os presos, mesmo algumas vezes com sentenças absolutórias de comando especial para internamento em estabelecimento hospitalar apropriado, sejam impedidos de assim proceder, por disfunção da sucatada máquina judiciária" (op. cit., p. 72)".

Por último, – reitera-se e enfatiza-se – determinar a remoção não eqüivale a remover. É necessária a imediata transferência do sentenciado para o regime adequado. E se não for possível, deverá o juízo competente aquilatar da possibilidade de sua remoção para regime mais favorável, não para regime de maior gravidade.

Assim tem decidido esta Câmara em inúmeras oportunidades, v.g., Habeas Corpus ns. 303.796/4-Santos, julgado em 28 de abril de 1997, 313.448/9-Andradina, julgado em 20 de dezembro de 1997, 319.996/4-São Paulo, julgado em 23 de março de 1998 e 324.092/7-São Paulo, julgado em 2 de julho de 1998, em todos eles, relator o mesmo deste acórdão.

III - Estes os fundamentos conducentes à concessão da ordem, para a imediata remoção do paciente ao regime semi-aberto, comunicando-se esta Câmara quando da efetivação da providência.

São Paulo, 28 de julho de 1998

Renato Nalini, Relator

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