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DIREITO AO BENEFÍCIO MENSAL ASSEGURADO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - PROCESSO N. 93.0022137-0

Ação Ordinária

Autor: C. R. S.

Réu: Instituto Nacional do Seguro Social - INSS

17ª Vara Federal de São Paulo

SENTENÇA

Trata-se de ação ordinária na qual o autor interditado e devidamente representado, alega ser deficiente mental, portador de debilidade permanente e completa, sem possibilidade de desenvolver qualquer tipo de atividade e, sem possibilidade de ter seu sustento provido por seus pais, que não têm mais condições de sustentá-lo.

O autor sustenta a aplicação do Capítulo II, Seção IV da Constituição Federal que trata a Assistência Social, especificamente do artigo 203, caput e incisos IV e V e ainda, do artigo 195 que trata da Seguridade Social, todos da Constituição Federal de 1988. Por fim, sustenta que a Assistência Social independe de contribuição.

Requer o autor que seja dado cumprimento ao artigo 203, V da CF/88, garantindo ao autor o benefício de 1 (um) salário mínimo mensal e ainda, que a condenação se faça de forma retroativa, desde a promulgação da Constituição Federal de 1988. Requer a estipulação de honorários em 20% (vinte por cento).

O autor junta documentos às fls.

Foi, conforme peticionado, concedido ao autor os benefícios da Justiça Gra-tuita.

Devidamente citado, alegou preliminarmente o INSS que é parte ilegítima para figurar no polo passivo da presente ação, uma vez que a parte legítima, em razão da matéria suscitada, é a União Federal.

No mérito, sustentou o réu que a prestação pretendida não encontra amparo nos programas da Previdência Social, uma vez que situa-se no campo da Assistência Social. Alega também, que as ações governamentais na área da Assistência Social, serão realizadas com recursos do orçamento da Seguridade Social, na forma do artigo 195 da CF/88.

Defende o réu que a Previdência Social é instituição governamental de propriedade dos trabalhadores e administrada pelo governo federal que, para ter assegurada sua finalidade, imprescindível é a contribuição. Por derradeiro, sustenta que as possíveis correções monetárias devidas só o seriam a partir do ajuizamento da ação, segundo o artigo 1º, § 2º da Lei n. 6.899/81.

Em réplica, alega o autor que o INSS foi criado pelo Decreto n. 99.350/90, com base na Lei n. 8.029/90 e tem por finalidade gerir os recursos da Previdência Social e Assistência Social.

Foi realizada perícia pelo órgão competente, que basicamente, conclui tratar-se de patologia, progressiva, irreversível e absoluta, que incapacita o autor para o exercício de qualquer profissão ou imprimir diretrizes a sua vida psicológica ou administrar seus bens.

Desta forma vieram os autos à conclusão.

É o relatório.

Fundamento e decido.

Rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva levantada pelo Instituto Nacional do Seguro Social.

Em primeiro lugar o Decreto n. 1.744/95 que regulamenta a Lei n. 8.742/93 prevê o benefício pleiteado do artigo 203, V da CF, em seu artigo 32 caput e parágrafo único determina que compete à União Federal, através do Ministério da Previdência e Assistência Social e especificamente da Secretaria de Assistência Social, a coordenação, o acompanhamento e a avaliação do benefício pleiteado; entretanto, o parágrafo único do referido Decreto estipula que é o INSS o responsável pela operacionalização do benefício de prestação continuada prevista no regulamento.

Artigo 32, parágrafo único do Decreto n. 1.744/95: "O Instituto Nacional do Seguro Social é o responsável pela operacionalização do benefício de prestação continuada prevista neste regulamento."

Tanto assim o é, que a seção II do Decreto n. 1.744/95, que trata da concessão do referido benefício, em seus artigos de 17 a 20, estipula as funções do INSS no que concerne à concessão do benefício.

Artigo 20 do Decreto n. 1.744/95: "Fica o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS obrigado a emitir e enviar aos beneficiários o aviso da concessão do benefício."

A jurisprudência neste entender, é praticamente uníssona:

"Previdenciário. Benefício de prestação continuada. Legitimidade passiva. Requisitos.

1. O Instituto Nacional do Seguro Social - INSS é responsável pelo pagamento do benefício de prestação continuada, mesmo considerando que a fonte de custeio seja constituída pelo Fundo Nacional da Assistência Social - FNDAS.

2. Presentes os requisitos do artigo 20 da Lei n. 8.742/93, é de se conceder o benefício.

3. Apelo improvido. Sentença mantida." (Apelação Cível n. 95.03.101704-1, relatora: Desembargadora Federal Sylvia Steiner, TRF 3ª Região).

"Previdenciário e Processo Civil. Ilegitimidade passiva. Sentença declarada nula.

I - Pelo Decreto n. 1.744/95, o INSS é o ente responsável pela concessão e manutenção do benefício, o que caracteriza a legitimidade de parte para responder a demanda.

II - Sentença que se anula para que outra seja proferida, com apreciação do mérito.

III - Recurso provido. (Apelação Cível n. 94.03.066685-4/SP, relator: Desembargador Federal Célio Benevides, TRF 3ª Região).

"Assistência social. Renda mensal vitalícia. Artigo 203, V da CF. Preliminar rejeitada.

I - O pagamento do benefício de prestação continuada previsto na Lei n. 8.742/93 compete ao INSS. Precedentes da Turma. Aplicação do artigo 32 do Decreto n. 1.744/95. Preliminar de carência da ação por ilegitimidade passiva ad causam da autarquia previdenciária afastada.

II - O benefício previsto no artigo 203, V da atual Carta Magna e Lei n. 8.742/93, regulamentada pelo Decreto n. 1.744/95, compreendido na assistência social, independe de contribuição para sua concessão, pois nasceu com o fim de atender aos desvalidos, ou seja, pessoas que, por não possuírem vinculação à Previdência Social, estão excluídas de sua abrangência, como é o caso da apelada.

III - Apelação improvida." (Apelação Cível n. 95.03.042057-1/SP, relator: Desembargador Federal Theotônio Costa, TRF 3ª Região).

"Previdenciário. Assistência social. Incapacidade laboral comprovada. Aplicabilidade do artigo 203, CF. Legitimidade ad causam do INSS.

I - O INSS é o ente responsável pela concessão e pelo pagamento do benefício de prestação continuada, nos termos da Lei n. 8.742/93 e Decreto n. 1.744/95, do que resulta sua legitimidade passiva ad causam. Precedentes da turma." (Apelação Cível n. 03.020362-7/SP, relator: Desembargador Federal Oliveira Lima, TRF 3ª Região).

Ora, como a própria Lei n. 8.213 em seu artigo 139 estipulou que o benefício discutido na presente ação integraria o elenco dos benefícios da Previdência Social até que fosse regulamentado o artigo 203, V da Constituição Federal; e o Decreto n. 1.744/95 que regulamentou o benefício da prestação continuada determina que é o INSS o órgão encarregado pela operacionalização do referido benefício, conclusão inafastável é a de que deve o mesmo responder pelo seu pagamento.

Além do mais, a própria Lei n. 8.742/93 que instituiu o benefício previsto no artigo 203, V, determina em seu artigo 40, parágrafo único, que a transferência dos benefícios do sistema previdenciário para a assistência social far-se-á, "de forma que o atendimento à população não sofra solução de continuidade". Desta forma, a conclusão possível não poderia ser outra, que não a de entender que o espírito do legislador foi no sentido de, fundamental e essencialmente, resguardar os interesses dos hipossuficientes na eventual ocorrência de uma vacância no que é relativo à prestação do benefício.

O próprio Decreto n. 99.350/90, que criou a autarquia INSS, estipula que a sua função é a própria execução da "técnica protetiva", é este efetivamente, o órgão gestor, credor de obrigações fiscais e devedor de benefícios e serviços. Conforme ainda o Decreto n. 569/92, o INSS tem por atribuições: encetar a arrecadação, a fiscalização e exigibilidade das exações fiscais; gerir os recursos financeiros do FPAS e; conceder e manter benefícios e serviços previdenciários e, segundo Wladimir Novaes Martinez, também alguns benefícios assistenciais.

Mais evidente ainda é a legitimidade passiva do INSS frente ao parágrafo único do artigo 16 do próprio Plano de Custeio da Seguridade Social: "A União é responsável pela cobertura de eventuais insuficiências financeiras da Seguridade Social, quando decorrentes do pagamento de benefícios de prestação continuada da Previdência Social, na forma da Lei Orçamentária Anual". Aliás, de acordo com o ilustre autor Wladimir Novaes Martinez, dois são os envolvidos na relação de Assistência Social, sendo normalmente um, órgão gestor de direito público ou privado e outro, pessoa física, "freqüentemente o hipossuficiente não destinatário da Previdência Social. No caso do benefício de pagamento continuado, é a pessoa descrita na Lei n. 8.742/93" que será o sujeito da relação ao passo que, como já dito anteriormente, é a autarquia que figurará no polo ativo da relação sobre a qual versa a lide.

Destarte, pelos dispositivos supracitados, o INSS é o ente responsável pela concessão e manutenção do benefício em questão, o que caracteriza sua legitimidade passiva ad causam.

Rejeitada a preliminar, passo para a análise do mérito.

Não merece prosperar o argumento de mérito da autarquia-ré de que a prestação pretendida não encontra amparo nos programas de Previdência Social, que pressupõe contribuição, mas sim no campo da Assistência Social.

Como anteriormente mencionado, o INSS é o órgão responsável pela concessão do benefício em questão, dirimindo-se, assim, qualquer dúvida referente a quem deve operacionalizar referido benefício.

A Constituição Federal de 1988 é reconhecida como marco da consagração dos direitos fundamentais e garantias individuais.

De fato, foi a primeira Lei Fundamental brasileira a disciplinar o ideário de justiça social, em seção própria, com a finalidade de corrigir a marginalidade e a pobreza, independentemente de qualquer contribuição à seguridade social.

In casu, a assistência social tem a finalidade de integrar devidamente na sociedade os portadores de deficiência física.

O artigo 203 da CF, em seu inciso V, dispõe:

"V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei."

Depreende-se do citado artigo constitucional, que devem concorrer duas condições para a concessão do benefício mensal de um salário-mínimo: ser a pessoa portadora de deficiência física ou mental, bem como, ser despossuída de meios a prover sua própria manutenção ou de ter tal manutenção provida por sua família.

Resta claro, pelos documentos trazidos aos autos, que o autor preenche os requisitos necessários à concessão do benefício.

De fato, ficou cabalmente comprovado pelo laudo elaborado pelo IMESC, que o autor é portador de deficiência mental e física e que não possui capacidade laborativa.

Ademais, sua família não possui meios de prover seu desenvolvimento e sua integração na sociedade, conforme se verifica do atestado de pobreza expedido pelo 39º Distrito Policial da cidade de São Paulo e demais documentos juntados. Há que se considerar, também, que o deferimento da gratuidade é indício de condição de hipossuficiente.

A norma conferidora do direito em questão, não obstante a expressão "conforme dispuser a lei", é auto-aplicável por dispor sobre direito fundamental, não necessitando, portanto, de regulamentação para seu pronto exercício.

Conforme anteriormente citado, a Carta de 1988 consagrou os direitos e garantias fundamentais, tendo entre seus objetivos principais a cidadania e a dignidade da pessoa humana.

As normas constitucionais não são meras recomendações, ou sugestões. São determinações, independentemente de normas infraconstitucionais que as disciplinem.

Sobre a matéria, a brilhante lição do Professor Celso Antônio Bandeira de Mello1:

"Uma Constituição, desde logo, define-se como um corpo de normas jurídicas. De fora parte quaisquer outras qualificações, o certo é que consiste, antes de mais, em um plexo de regras de Direito. A Constituição não é simples ideário. Não é apenas uma expressão dos anseios, de aspirações, de propósitos. É a transformação de um ideário, é a conversão de anseios e aspirações em regras impositivas. Em comando. Em preceitos obrigatórios para todos; órgãos do Poder e cidadãos."

Desta maneira, as decisões judiciais, administrativas e a produção legislativa devem seguir estes princípios.

Ademais, entre os critérios adotados para a boa interpretação constitucional, encontra-se o princípio da máxima efetividade.

"Este princípio, também designado por princípio da eficiência ou princípio da interpretação efetiva, pode ser formulado da seguinte maneira: a uma norma constitucional deve ser atribuído o sentido que maior eficácia lhe dê. É um princípio operativo em relação a todas e quaisquer normas constitucionais, (...) é hoje invocado no âmbito dos direitos fundamentais (no caso de dúvidas deve preferir-se a interpretação que reconheça maior eficácia dos direitos fundamentais)."2

O inciso V do artigo 203 da Constituição é auto-aplicável pois encerra meios e elementos para sua executoriedade: o aparato jurisdicional. Nos dizeres do Professor José Afonso da Silva, em sua obra Aplicabilidade das normas constitucionais:

"As condições gerais para essa aplicabilidade são a existência apenas do aparato jurisdicional, o que significa: aplicam-se só pelo fato de serem normas jurídicas, que pressupõem, no caso, a existência do Estado e de seus órgãos." (p. 102)

Neste sentido, a jurisprudência se manifesta:

"Previdenciário. Assistência Social. Artigo 203, V da Constituição Federal.

I - O inciso V do artigo 203 da Constituição Federal, além de ser auto-aplicável, foi regulamentado pela Lei n. 8.742/93 e, enquanto a Lei n. 8.742/93 não fosse plenamente regulamentada, era o instituto responsável pelo pagamento do benefício. (...)

A jurisprudência desta corte é unânime no sentido de que verificado ser o autor inválido e que não tem meios de prover a própria subsistência, faz jus à assistência social (...)" (Apelação Cível n. 97.0307481-4, TRF 3ª Região, relator: Desembargador Federal Roberto Haddad).

"Previdenciário. Aplicabilidade do artigo 203, V, da Constituição da República. Deficiência comprovada. Recurso improvido.

I - O artigo 203, V, da Constituição da República encerra norma de eficácia plena, tendo ademais, o constituinte, provisionado fundos (art. 56 do ADCT) para atender ao benefício criado.

II - Comprovada a deficiência, é de se conceder o benefício previdenciário.

III - Recurso a que se nega provimento." (Apelação Cível n. 94.03.013736-3, relator: Desembargador Federal Theotônio Costa, DJU, de 28.6.94).

"Previdenciário. Assistência social. Incapacidade laboral comprovada. Aplicabilidade do artigo 203, CF. Legitimidade passiva ad causam do INSS.

1. O INSS é o ente responsável pela concessão e pelo pagamento do benefício de prestação continuada, nos termos da Lei n. 8.742/93 e Decreto n. 1.744/95, do que resulta sua legitimidade passiva ad causam. Precedentes da Turma.

2. Comprovada a incapacidade total e permanente do autor, bem como a falta de condições para prover seu próprio sustento ou tê-lo provido por outrem, de quem dependa obrigatoriamente, faz ele jus ao benefício da Assistência Social, previsto no artigo 23, V da Carta Magna.

3. A norma contida no artigo 203 é auto-aplicável.

(...)

7. Preliminar rejeitada. Apelação parcialmente provida." (Apelação Cível n. 95.03.020362-7, relator: Desembargador Federal Oliveira Lima, TRF 3ª Região).

"Previdenciário. Assistência social. Auto-aplicabilidade do artigo 203, V da Constituição Federal (...)" (Apelação Cível n. 94.03088600-5, TRF, relator: Desembargador Roberto Haddad).

Não há dúvida que o disposto no artigo 203, inciso V, visa não apenas a integração do portador de deficiência física, mas também garantir-lhe o mínimo de dignidade e cidadania, caracterizando assim um direito fundamental. Neste caso, faz-se necessário dar-lhe uma interpretação mais efetiva, sendo aplicável, portanto, desde a promulgação da Constituição Federal.

Não poderia o autor esperar indefinitivamente pela elaboração de uma lei que regulasse um direito constitucionalmente previsto, embora não seja este o caso, pois a lei e o decreto regulamentador foram publicados em 1993 e 1995, respectivamente (sete anos, portanto, após a promulgação da CF).

Não seria razoável que o autor, portador de deficiência mental e despossuído de meios para viver, esperasse sete anos para receber um direito previsto constitucionalmente.

A "omissão" do Estado-legislador não pode trazer tamanho prejuízo aos cidadãos, eis que a Constituição Federal já lhes garantiu o direito de percepção, preenchidos os requisitos básicos que a própria Carta elencou, do benefício mensal.

A importância e observância das normas constitucionais, a efetividade e a existência de aparato jurisdicional, tornam o artigo 203, V da CF auto-aplicável, sendo certo ao autor o direito de receber o benefício desde a promulgação da Constituição Federal.

Ademais, o Estado Moderno, politicamente organizado, encontra seu fundamento de existência e de validade no direito que a ele foi concedido, em detrimento de parte dos direitos individuais, de poder sobrepor-se a estes com o escopo de amenizar as diferenças naturais existentes entre os homens, a fim de que direitos básicos como a vida e a liberdade ficassem resguardados de possíveis afrontas decorrentes destas condições, inerente ao homem, de diferenças naturais.

Deste modo, conceder ao autor o benefício pleiteado, nada mais é do que reconhecer sua condição de desigualdade frente aos outros cidadãos: é, em verdade, dar cumprimento ao princípio básico que deve nortear toda a atuação do Estado frente aos seus cidadãos, qual seja, o princípio da isonomia, que preceitua nada mais que "todos os pares devem ser tratados de forma igualitária e, todos os desiguais devem ser tratados de acordo, e na medida desta condição de desigualdade." Desta forma estará o Estado, bem como esta divisão funcional do mesmo, cumprindo seu ofício e fazendo justiça, que nada é mais do que a observância do princípio citado de acordo com o direito vigente.

Ante o exposto, julgo procedente o pedido para o fim de condenar o Instituto Nacional de Seguro Social a efetuar o pagamento do benefício de um salário-mínimo previsto no artigo 203, inciso V da CF desde a promulgação da Carta Maior (outubro de 1988).

Por ser mera reposição da quantia perdida pela ação do tempo, a correção monetária deverá ser computada a partir da data em que o principal deveria ter sido pago, de acordo com o anexo II, "a" do Provimento n. 24/97 da Corregedoria-Geral da Justiça Federal da 3ª Região.

Tais valores serão acrescidos de juros de mora de 0,5% (meio por cento) ao mês, de acordo com os artigos 1º da Lei n. 4.414/64 e 1.062 do Código Civil, a partir da citação (art. 219 do CPC).

A liquidação será realizada nos termos do artigo 604, do Código de Processo Civil, em sua nova redação.

Condeno a autarquia-ré no pagamento de verba honorária que fixo em 10% (dez por cento) sobre o total da condenação, devidamente atualizado quando do efetivo pagamento, sem incidência sobre as prestações vincendas e honorários periciais em 2 (dois) salários-mínimos.

Sentença sujeita a duplo grau de jurisdição de acordo com o artigo 10 da Lei n. 9.469/97.

Custas ex lege.

P.R.I.

São Paulo, 2 de junho de 1999

Renata Andrade Lotufo Cerqueira, Juíza Federal Substituta, 17ª Vara Federal de São Paulo

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1. Mello, Celso Antônio Bandeira de. Eficácia das normas constitucionais sobre justiça social. Revista de Direito Público, n. 57/58, p. 236-237, jan./jul. 1981.

2. Canotilho, José Joaquim Gomes. Direito constitucional. 4. ed. Coimbra: Almedina, 1986. p. 163-164.

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