REFORMA PREVIDENCIÁRIA EMENDA N. 20/98 À CONSTITUIÇÃO FEDERAL PARECERES DA PROCURADORIA ADMINISTRATIVA

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APOSENTADORIA COMPULSÓRIA. CARGO EM COMISSÃO

Processo: SAA (UGA/CRHE-282/010000/000173/99)

Interessado: Departamento de Recursos Humanos – Secretaria de Agricultura e Abastecimento

Assunto: Servidor público. Aposentadoria compulsória.
A Emenda Constitucional n. 20, de 15 de dezembro de 1998, não tem relevância na discussão sobre a incidência ou não, para os servidores ocupantes exclusivamente de cargo em comissão, da regra que impede o exercício de cargo após 70 anos. Despacho Normativo do Governador de 23.3.1995, fixando orientação no sentido da incidência.

PARECER PA-3 N. 222/99
Consulta o Departamento de Recursos Humanos da Secretaria de Agricultura e Abastecimento acerca do regime em vigor para os servidores em cargo em comissão. Questiona, em específico, se também para estes servidores é aplicável a regra da vedação à permanência em serviço após os 70 anos de idade.
O Grupo de Legislação de Pessoal da Coordenadoria de Recursos Humanos do Estado emitiu parecer às fls. manifestando sua opinião no sentido de que, com a Emenda Constitucional n. 20/98, apenas aos servidores titulares de cargo efetivo permaneceu em vigor essa regra. Ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração, bem como de outro cargo temporário ou de emprego público “não mais subsiste a aposentadoria compulsória a que se refere o § 1º, do inciso II, do mesmo artigo, podendo ele permanecer no serviço público após completar 70 (setenta) anos de idade, desde que não tenha cumprido o regime de carência.”
Acrescenta, ademais, que também com o advento da emenda constitucional acima mencionada foi afastada a impossibilidade de se nomear “para o exercício de cargo ou função-atividade candidatos com 70 (setenta) ou mais anos de idade”.
A Diretoria Técnica de Departamento Responsável do Grupo de Legislação de Pessoal observou que a aposentadoria compulsória dos servidores com 70 anos de idade continuou em vigor, de acordo com o inciso II do parágrafo 1º do artigo 40 da Constituição Federal. Ponderou, ademais, que o § 13 do artigo 40, inserido com a EC n. 20/98, se “restringiria ao aspecto atuarial da aposentadoria dos servidores que especifica, atendo-se apenas à sistemática contributiva e retributória ao benefício.”
Os autos foram enviados à Consultoria Jurídica da Secretaria do Governo e Gestão Estratégica em atenção ao requerimento do Grupo de Legislação de Pessoal. Esta Consultoria Jurídica emitiu parecer para, contraditando a opinião anterior, sustentar a permanência, também para os servidores em cargo em comissão, da proibição de permanência no serviço público após os 70 anos. As alterações trazidas pela EC n. 20/98 em seu artigo 40, § 13 diriam respeito apenas ao sistema de contribuição e retribuição do benefício, eis que estes servidores estarão submetidos ao regime geral de previdência social. A embasar sua opinião também haveria o Comunicado de 7.5.1999 e o Despacho do Governador de 23.3.1995.
Às fls., o parecer foi aprovado pela Procuradoria do Estado então responsável pela Chefia daquela Consultoria, a qual requereu a remessa dos autos à Procuradoria Geral do Estado, para oitiva da Procuradoria Administrativa.
Enviados os autos à Subprocuradoria Geral do Estado da Área de Consultoria, os mesmos foram remetidos a esta Procuradoria Administrativa para parecer.
É o relatório.
A Emenda Constitucional n. 20/98 inseriu um novo parágrafo no artigo 40 da Constituição Federal, tratando exclusivamente dos servidores em cargo de comissão. Diz o citado parágrafo:
“§ 13 - Ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração bem como de outro cargo temporário ou de emprego público, aplica-se o regime geral de previdência social.”
No entanto, a regra da aposentadoria compulsória para os servidores efetivos, prevista no artigo 40, continuou a mesma, embora a redação do caput tenha sido alterada. Diz ele:
“Artigo 40 - Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.
§ 1º - Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma do § 3º:
(...)
II - compulsoriamente, aos 70 (setenta) anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição;
(...)”.
Para responder à consulta formulada pelo Departamento de Recursos Humanos da Secretaria de Agricultura e Abastecimento faz-se necessário questionar o que significa a nova regra do parágrafo 13 do artigo 40 da Constituição Federal, para daí então saber se houve realmente uma mudança no regime dos servidores em cargo de comissão.
Estamos neste ponto de acordo com o parecer da Consultoria Jurídica da Secretaria do Governo e Gestão Estratégica, no sentido de que não foi alterada por aquele dispositivo constitucional a regra da proibição de permanência em atividade no serviço público após os 70 anos de idade.
Na verdade, o § 13 do artigo 40 apenas tratou de submeter o servidor ocupante de cargo em comissão ao regime geral de previdência social, versando, em conseqüência, somente sobre o sistema de contribuição e retribuição do benefício.
Esta alteração não teve por objeto nem por efeito retirar os servidores em cargo de comissão do âmbito de incidência da norma referente à exclusão por implemento de idade: de um lado, porque aquele parágrafo 13 versa sobre assunto diverso, razão pela qual não se poderia concluir ter inserido novo regime de tratamento para o tema da aposentadoria compulsória; a duas, porque a regra do inciso II do § 1º do artigo 40 não foi, no que aqui interessa, alterada.
Com efeito, lê-se deste artigo, já transcrito anteriormente, que a EC n. 20/98 preservou a regra do artigo 40, II que antes era expressa da seguinte maneira:
“Artigo 40 - O servidor será aposentado:
(...)
II - compulsoriamente, aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de serviço.”
Assim como antes, a única regra existente na Constituição sobre aposentadoria compulsória é a dirigida aos servidores efetivos. É verdade que, na redação atual do caput do artigo 40, foi inserido o esclarecimento de que se está cuidando do regime de aposentadoria dos “servidores efetivos”. É certo, também, como acabamos de ver, que na redação anterior do caput, só se falava em “servidor”, sem outras especificações. Mas era indiscutível que o direito à aposentadoria (isto é: ao benefício) de que tratava o caput e seus incisos era restrito apenas aos servidores efetivos. Aliás, ninguém tergiversava a respeito, pois o tema do benefício da aposentadoria para ocupantes de cargo em comissão tinha regra própria, a do § 2º do artigo 40, a saber:
“§ 2º - A lei disporá sobre a aposentadoria em cargos ou empregos temporários.”
Portanto, a única alteração relevante, no que aqui interessa, foi a mudança do regime constitucional previdenciário dos ocupantes de cargo em comissão. Antes, remetia-se à lei o tratamento do assunto; agora, a Constituição submete-os à previdência comum.
Mas o que se deve assinalar é que nem antes, nem agora, a Constituição contém regra expressa estabelecendo, relativamente aos ocupantes de cargo em comissão, o direito e o dever de aposentar-se. Apesar disso entendeu-se, antes da EC n. 20/98, haver na Constituição uma proibição implícita de o ocupante de cargo em comissão permanecer após os 70 anos.
Portanto, deve prevalecer a mesma interpretação anterior, acolhida pelo Governador do Estado no Despacho Normativo de 23.3.1995, segundo o qual “a vedação constitucional para permanência em serviço após os 70 anos de idade se aplica ao funcionário público titular de cargo em comissão”.
Aqui se faz necessária a ressalva de nossa opinião pessoal. Desde antes da Emenda Constitucional n. 20/98, sustentamos que a regra da aposentadoria compulsória aos 70 anos não tinha efeitos em relação aos servidores em cargo de comissão. As razões que nos levavam, e que ainda levam, a este entendimento, foram resumidas em artigo publicado no Boletim de Direito Administrativo, p. 356, jun. 1992. (publicado a seguir)
Naquele estudo sustentamos que o então caput do artigo 40 só se dirigia aos servidores efetivos e não à generalidade dos servidores, eis que tinha como objeto regulamentar o regime jurídico dos servidores efetivos, providos em seus cargos por concurso público. Apenas estes teriam o
direito à aposentadoria no regime então previsto, com proventos integrais por tempo de serviço. Em conseqüência, também a previsão da aposentadoria compulsória só poderia ser aplicada aos servidores efetivos. Com esta visão, criticamos a opinião oposta porque adviria de uma interpretação literal do texto constitucional, cujas conseqüências não seriam comportadas no ordenamento jurídico brasileiro.
Ademais, procuramos demonstrar como uma interpretação sistemática da Constituição Federal obrigaria a prestigiar o direito de permanência no serviço após os 70 anos (salvo, por óbvio, a restrição expressa, relativamente aos cargos efetivos). Na ocasião, lembramos diversos dispositivos que, em nossa leitura, convergiam nessa direção: o artigo 7º, XXX, proibindo a existência de diferença quanto ao exercício de funções em razão de idade; o artigo 14, § 3º, do qual decorre a inexistência de limite de idade para o exercício de cargos eletivos; o artigo 87, que não estabelece limite máximo, mas apenas mínimo, de idade para exercício do cargo de Ministro de Estado; o artigo 230, que impõe o dever de participação do idoso na vida comunitária, inclusive pelo trabalho; e o artigo 170, caput, que manda valorizar o trabalho humano, incluindo o dos idosos.
No entanto, não foi esta a interpretação que prevaleceu quanto ao problema, tendo sido assentada como obrigatória, pelo Despacho do Governador, justamente a leitura oposta.
O parágrafo 13 do artigo 40 não alterou esta situação. Em outras palavras: a Emenda Constitucional n. 20/98 não trouxe qualquer argumento novo em favor da tese da não proibição da permanência após os 70 anos, além dos que já existiam e que foram acima mencionados. Mas estes, repita-se, já foram rejeitados pelo Governador, daí porque tudo permanece igual ao sistema anterior à aprovação da mencionada Emenda Constitucional.
Desta forma, e respondendo à consulta, entendemos que persiste o entendimento segundo o qual os servidores em cargo de comissão devem ser exonerados ao completarem 70 anos, havendo também proibição de nomeação após essa idade. A EC n. 20/98 em nada alterou o regime do tema.
É o parecer.
São Paulo, 31 de agosto de 1999
Carlos Ari Sundfeld, Procurador do Estado – Chefe da 2ª Seccional da 3ª Subprocuradoria

 

SERVIDOR PÚBLICO – CARGO EM COMISSÃO
Carlos Ari Sundfeld*
O servidor com mais de 70 anos
pode ocupar cargo em comissão.

I - Introdução
1. Cogito verificar, neste estudo, se pessoa com mais de 70 anos pode ser nomeada para exercer cargo público em comissão ou nele permanecer, se já o ocupava antes do septuagésimo aniversário.
O debate a respeito nasce da regra constitucional que manda aposentar compulsoriamente os que completem tal idade limite. Na Carta brasileira de 1988, vem estampada no artigo 40, inciso II. Ei-la, em sua literalidade: “o servidor será aposentado compulsoriamente, aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo do serviço”.
A questão está em saber se, por força dela, ficou vedada a instalação ou permanência do septuagenário em qualquer espécie de cargo público, efetivo ou em comissão.
2. Antes de construir alguma interpretação, convém relembrar as cautelas básicas do processo hermenêutico.
Entre elas, a de que as restrições de direito são tomadas limitadamente. Não se deve jamais imaginar, como ponto de partida, a existência de restrição de direito. Há, decerto, limitações de direito internadas nas regras (isto é: nelas não estampadas literalmente). Mas devem surgir como conseqüência da interpretação, que as reconheça como razoavelmente implícitas – nunca como pressuposto dela.
Em expressão singela: as restrições de direito não se presumem.
De outra parte, o exame das normas jurídicas há de surpreendê-las em seu complexo sistemático. O ordenamento não pode ser lido em tiras. Necessária sempre a visão do conjunto em que a norma se insere.
II - O artigo 40 da Constituição aplica-se aos Servidores Efetivos
3. A regra, acima transcrita, que manda aposentar o septuagenário, está encartada no artigo 40 de nossa Carta.
Esse artigo está dirigido a disciplinar o regime jurídico dos servidores efetivos, providos em seus cargos por concurso público. Apenas eles têm direito à aposentadoria no regime previsto – isto é, com proventos integrais por tempo de serviço e assim por diante.
Os preceitos do artigo 40 não se aplicam aos servidores em geral; apenas, repita-se, aos efetivos. Aliás, seu § 2º, reconhecendo essa circunstância, dispôs que “a lei disporá sobre a aposentadoria em cargos e empregos temporários”.
Por isso, estou desde logo em desacordo com a idéia de que, pelo fato de o caput do artigo 40 falar em “servidores públicos” – expressão em princípio abrangente, designativa da generalidade dos agentes
profissionais do Estado –, a regra de seu inciso II atingiria os ocupantes de cargo em comissão. A meu ver, o caput do artigo 40 deve ser lido como se dissesse que “o servidor efetivo será aposentado...”.
A interpretação oposta – segundo a qual a expressão “servidor público” está usada no artigo 40 em seu sentido genérico – é meramente literal. Ademais, contraria o próprio § 2º, que visou excluir os ocupantes de cargos ou empregos temporários do regime de aposentação previsto no
artigo.
Se correta fosse a tese de que os servidores a que se refere o caput do artigo 40 são todos os servidores públicos, exato seria também que todos eles têm direito à aposentadoria especial. Contudo, ninguém no Brasil sustentaria que o temporário e o ocupante de cargo em comissão têm direito à aposentadoria no regime do artigo 40.
4. Assim sendo, tenho como certo que, segundo o artigo 40, inciso II, de nossa Constituição, ninguém pode ocupar cargo público efetivo após os 70 anos de idade.
Não se pode permanecer em cargo efetivo nem ser para ele nomeado após o septuagésimo aniversário. Se a norma manda aposentar compulsoriamente quem, estando no exercício de cargo efetivo, complete 70 anos, implicitamente proíbe a nomeação, para cargo da espécie, de alguém que já tenha transposto essa faixa etária.
Insisto, porém: a restrição só atinge diretamente os cargos e servidores efetivos.
III - Possíveis leituras do artigo 40, II
5. Visto que o inciso II do artigo 40 não impede diretamente o septuagenário de ocupar cargo em comissão, resta saber se o faz indiretamente.
A vedação indireta existiria se fosse possível perceber do dispositivo o desejo constitucional de que os indivíduos com idade superior a 70 anos não ocupem cargos públicos. Terá nosso Constituinte expressado um tal desejo?
Para a afirmativa, encontro um único fundamento – assim mesmo frágil. Para a negativa, pelo menos cinco. Exponho-os.
6. O lastro da resposta positiva decorre de uma possível leitura do artigo 40, II. Dir-se-á que, se a Constituição não quer os idosos nos postos efetivos, por igual razão não os quererá nos cargos em comissão. Se o septuagenário não é capaz para exercer os primeiros, não o será para desempenhar as atribuições dos demais.
Há aí, portanto, uma tentativa de ligar o artigo 40, II, à idéia de incapacidade presumida. Já que a Constituição não disse expressamente o motivo da proibição de os mais velhos ocuparem cargos efetivos, imagina-se estar ligada à presunção de que tais pessoas são incapazes – física ou mentalmente – para o desempenho de funções públicas.
Será correta essa leitura? Bem, como o Constituinte não esclareceu a finalidade do preceito, em princípio não se pode descartá-la. Necessário apenas verificar sua compatibilidade com o sistema constitucional tomado em sua globalidade.
7. Antes disso, lembro que, ainda em princípio, outra leitura é
viável – e perfeitamente razoável.
É aquela que vê no artigo 40, II, não uma desconfiança constitucional em relação aos idosos, mas simples regra de ordenação das carreiras públicas. Os septuagenários devem ser aposentados compulsoriamente de seus cargos efetivos para ensejar constante renovação dos quadros administrativos. A Constituição assume o ônus de descartar servidores ainda capazes, embora idosos, em nome da necessidade de admissão e progressão dos mais jovens.
Mesmo os estudiosos que prefiram a tese da presunção de incapacidade não poderão negar que a segunda hipótese de interpretação é igualmente razoável.
8. Daí a fragilidade da primeira tese, como dizia há pouco. É que ela se baseia na interpretação isolada do artigo 40, II. Mas, abstraída do contexto, a norma não fornece elementos a permitir sustentar o acerto dessa tese.
Em suma. Tomada solitariamente, a norma permite duas leituras igualmente razoáveis (e contraditórias). A primeira: presumem-se incapazes para o exercício de cargos públicos os que contem mais de 70 anos. Conseqüência: o septuagenário, sendo incapaz para os cargos efetivos, se-lo-á também para os cargos em comissão. A segunda: quem complete 70 anos deve deixar o serviço ativo, para permitir a renovação do quadro a que está ligado. Conseqüência: a regra não se aplica aos cargos comissionados porque em relação a eles inexiste progressão funcional e nomeação por concurso.
Reconhecido que as duas leituras são logicamente admissíveis e que a própria regra não fornece elementos a permitir a escolha por uma delas, tem-se que partir para a interpretação sistemática.
IV - Interpretação sistemática da Constituição
9. O exame global da Constituição não revela qualquer indicativo em favor da primeira tese. Em nenhuma passagem se encontra estampado princípio ou regra do qual, mesmo indiretamente, se extraia a idéia de que o Constituinte considerou os septuagenários incapazes para o serviço estatal.
Porém, pelo menos cinco fundamentos normativos militam em favor da segunda interpretação. São os seguintes:
a) o artigo 7º, inciso XXX – aplicável aos servidores públicos por força do artigo 39, § 2º – diz ser direito dos trabalhadores a “proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil”. São vedadas as distinções quanto ao exercício de funções por motivo de idade. Eis aí a regra geral. O artigo 40, II, não pode ser interpretado extensivamente, de modo a colher os ocupantes de cargos de confiança, pois isto importaria em fazer da exceção a regra, negando o princípio constitucional contido no artigo 7º, XXX.
b) inexiste proibição constitucional de que os septuagenários ocupem cargos eletivos (nos Parlamentos ou nos Executivos). As condições de elegibilidade estão exaustivamente previstas no artigo 14, § 3º, e entre elas não se inclui a idade máxima, apenas certas idades mínimas (inc. VI). Nada impede, por exemplo, que o Chefe do Executivo seja um octagenário.
c) os Ministros do Estado podem ter mais de 70 anos de idade. Realmente, o artigo 87 manda escolhê-los “dentre brasileiros com mais de vinte e um anos e no exercício dos direitos políticos”. Não há limite
máximo.
d) dispõe o artigo 230 que “a família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida”. O trabalho é um dos mais poderosos veículos de participação do indivíduo na vida comunitária.
e) o artigo 170, caput, manda valorizar o trabalho humano – dos idosos também, por certo – para assegurar a existência digna.
Ora, se o princípio é de que não pode haver diferença quanto ao exercício de funções em razão da idade (art. 7º, XXX), se inexiste limite de idade para o exercício de cargos eletivos (art. 14, § 3º) e de Ministro de Estado (art. 87), se o idoso deve participar na vida comunitária, inclusive pelo trabalho (art. 230) e se este deve ser valorizado em nome da dignidade humana (art. 170), como sustentar que a Constituição presume incapazes para o exercício de cargos públicos os que contem com mais de 70 anos?
Não se exige grande esforço para compreender o absurdo dessa tese, que contraria o complexo de regras e princípios constitucionais. Como afirmar que a Constituição toma os idosos por incapazes se lhes permite o exercício dos mais relevantes postos do aparelho estatal, justamente aqueles dos quais emanam as grandes decisões político-administrativas? Se o ocupante do mais alto cargo do executivo pode ter mais de 70 anos, por que seu assessor direto – que exerce responsabilidades bem menos significativas – não poderá?
V - Conclusão
10. Evidente que a consideração sistemática da Constituição leva necessariamente ao descarte da leitura do artigo 40, II, segundo a qual se presumem incapazes os maiores de 70 anos.
Essa norma deve ser entendida apenas como um incentivo à renovação dos quadros da Administração Pública. Daí sua inaplicabilidade aos cargos em comissão, onde o problema não se põe. Ademais, por configurar exceção ao princípio geral de que os idosos têm amplo acesso ao trabalho, deve ser interpretada restritivamente.
Acresce que a interpretação das normas não pode olvidar a realidade. Alguém afirmará que, na maior parte dos casos, os indivíduos com mais de 70 anos são incapazes para o trabalho? Certamente não. Por que, então, forçar a leitura da regra constitucional, para ver nela presunção que não contém e que, se contivesse, caminharia em sentido oposto ao da verdade empiricamente verificável?
Por fim, sendo certo que a interdição dos cargos efetivos aos idosos configura restrição de direito – direito esse genericamente consagrado no artigo 37, inciso I, da Constituição Nacional – jamais poderia ser interpretada extensivamente. Com efeito, as limitações de direitos são tomadas restritivamente.
11. Nessas condições, concluo inexistir fundamento constitucional para impedir que o indivíduo com mais de 70 anos continue ocupando ou venha a ocupar cargo público em comissão.
De acordo com a conclusão do Parecer PA-3 n. 222/99.
De fato, a edição da Emenda Constitucional n. 20, de 15 de dezembro de 1998, não altera o entendimento vitorioso da Administração Paulista, estampado no Despacho Normativo do Governador do Estado, de 23.3.1995, segundo o qual a vedação de permanência nos cargos púbicos após 70 anos alcança também os ocupantes de cargos em comissão.
O ilustre parecerista expõe ainda posição pessoal contrária à adotada pela Administração. Entende o prolator do Parecer PA-3 n. 222/99 que a vedação constitucional de permanência atingiria tão-somente os ocupantes de cargo efetivo, posto acreditar que o fundamento da norma impeditiva de permanência dos septuagenários no serviço público é a renovação dos quadros públicos e não a presunção de incapacidade.
É verdade que a norma constitucional agiliza a alteração dos ocupantes de postos públicos efetivos. Todavia, força é reconhecer que para data limite de ocupação do cargo público pelo servidor foi fixada a idade de 70 anos. Cabe então a pergunta: por que 70 e não 69 ou 71? Certamente, por presunção legislativa de que ao alcançar essa idade decresce a capacidade laboral do servidor.
Portanto, em que pese o brilho da argumentação pessoal apresentada pelo parecerista, peço vênia para dela dissentir por entender que embora a norma em apreço auxilie, com efeito, a renovação dos quadros públicos, inafastável parece ser o argumento de que a baliza de idade foi fixada no número 70 em decorrência de presunção legal de incapacidade e não por qualquer outro motivo.
Assim sendo, não pode a Administração, sob pena de ferir o princípio da isonomia, adotar critério de presunção absoluta de incapacidade em relação ao ocupante de cargo público efetivo e não adotar idêntica posição para o comissionado. Portanto, a exoneração dos servidores ocupantes de cargo em comissão no momento em que completam 70 anos é dever da Administração em atendimento ao mencionado princípio
constitucional.
Anoto, por importante, que a discussão acerca dessa matéria não é nova. Já sob o pálio da Constituição de 1967 e suas emendas, o debate se instalou. Os fundamentos da posição jurídica que ainda hoje é vitoriosa na Administração encontram-se sintetizados no substancioso Parecer PA-3 n. 352/82, subscrito pelo ilustre Procurador do Estado, Doutor Elival da Silva Ramos e exarado nos autos do Processo GG n. 2.001/81 (apensos AP n. 6.259/80 do SJ n. 135.565/75; GG n. 2.915/71 e JC n. 231/74) em que figurava como interessado Aristóteles Ribeiro.
Tal argumentação não perdeu sua atualidade em face dos novos textos constitucionais e, sendo assim, peço vênia para transcrever trechos do Parecer PA-3 n. 352/82 que tratam de matéria idêntica àquela que ora se estuda, salientado, por imperioso, que a peça opinativa se reporta sempre a textos constitucionais pretéritos, mas que se encontram essencialmente reproduzidos na Carta Federal ora vigente. Assim, aqueles argumentos então apresentados permanecem íntegros e ainda adequados para a orientação da atuação da máquina administrativa paulista. Extrai-se da men-cionada peça opinativa:
“21. A matéria em debate nos autos dá ensejo a três diferentes indagações:
a) pode o funcionário efetivo continuar ocupando cargo em comissão ou continuar exercendo função-atividade sujeita a regime especial ou trabalhista após a idade-limite de 70 anos?
b) pode o funcionário de cargo em comissão, que não seja titular de cargo de provimento efetivo, continuar a exercer o cargo de con-fiança após a idade de 70 anos?
c) pode o servidor de regime especial ou trabalhista continuar a exercer a função-atividade de que é detentor após a idade de 70 anos?
(...)
39. No inciso II do artigo 101 da Constituição Federal, se bem se atentar, estão contidas duas normas jurídicas:
a) uma que confere ao funcionário ou servidor o direito à aposentadorias aos setenta anos de idade, a qual não se aplica, efetivamente, aos funcionários titulares de cargo em comissão;
b) outra que confere à Administração o direito-dever de afastar do serviço público os funcionários e servidores com mais de 70 anos de idade, com o pagamento ou não da aposentadoria, conforme o caso.
40. Existe, da parte do Legislador Constituinte, a presunção de que o funcionário ou servidor, após a idade de 70 anos, já não se encontra apto a bem desempenhar as suas funções.
Presunção enganosa dir-se-á. Presunção odiosa dizemos nós. Pouco importa: foi essa a prescrição insofismável do Constituinte.
41. Ao aplicador da lei é permitido sugerir que em futuro próximo seja alterado o disposto no artigo 101, inciso II, da Constituição, acabando-se, destarte, com a determinação de aposentadoria compulsória aos 70 anos, visto que se trata de preceito discriminatório e preconceituoso. Não é lícito, entretanto, que o aplicador da lei ignore aquilo que está claramente previsto no texto constitucional, sob pena de subversão total do princípio da legalidade, pilastra mestra do Estado de Direito.
42. A propósito, a presunção contida no inciso II do artigo 101 da Carta Magna é a chamada presunção absoluta ou juris et de jure. Como é sabido, tal espécie de presunção não admite prova em contrário, ao contrário da presunção relativa ou juris tantum que apenas inverte o ônus da prova.
43. Se fosse possível ao funcionário ou servidor, com idade supe-rior ao limite fixado para o desligamento compulsório do serviço público, provar que não é incapaz, física e mentalmente, para exercer as atribuições de seu cargo ou função, não haveria a
necessidade de se estabelecer que o funcionário ou servidor deve ser aposentado ou simplesmente afastado do serviço público ao completar 70 anos de idade: bastaria a previsão de que o funcionário ou servidor inválido deve ser compulsoriamente aposentado ou afastado do serviço público, já que a incapacidade, física ou mental, para o exercício do cargo ou função caracteriza invalidez.
44. Não podemos aceitar, por outro lado, que o funcionário efetivo não possa continuar no exercício do seu cargo após o limite de 70 anos, mas possa continuar a exercer cargo em comissão. Não teria o menor sentido adversidade de tratamento: a presunção de que, depois de referida idade, já não se acha ele em condições de bem exercer o seu cargo deve valer para as duas hipóteses e não apenas para uma delas.
45. Do mesmo modo, parece-nos profundamente errada a interpretação restritiva do artigo 101, inciso II, da Carta Federal que admite a possibilidade do funcionário que seja titular, exclusivamente, de cargo em comissão continuar, após os 70 anos de idade, a exercer o indigitado cargo, enquanto que o funcionário efetivo, que ingressou no serviço público por concurso, essa porta se encontra fechada.
(...)
49. A nosso ver, as três indagações no item 21 retro devem ser respondidas, de modo uniforme, negativamente: o agente público administrativo, pouco importando e investidura ou o regime jurídico, não pode continuar exercendo cargo ou função pública depois de completar 70 anos de idade, tanto na Administração Centralizada quanto nas Autarquias.
50. É óbvio; na linha de raciocínio traçada, que não se pode também investir nenhuma pessoa com mais de 70 anos em cargo público, efetivo ou em comissão, e tampouco em função pública.” (grifos e destaques originais).
Com estes acréscimos, aprovo a conclusão do Parecer PA-3
n. 222/99 que se harmoniza com a orientação jurídica prevalecente na Administração.
À consideração da douta Chefia da Procuradoria Administrativa.
PA-3, em 21 de setembro de 1999
Maria Teresa Guirardi Mascarenhas Neves, Procuradora do Estado – Chefe da 3ª Subprocuradoria

 

1. Cuidam os autos de consulta formulada pelo Departamento de Recursos Humanos da Secretaria da Agricultura e Abastecimento, acerca da possibilidade de cargo em comissão ser provido por servidores com mais de 70 (setenta) anos de idade. Questiona-se, em face das alterações trazidas pela Emenda Constitucional n. 20/98, se para estes servidores é aplicável a regra da vedação à permanência no serviço público após completarem a idade limite estabelecida pela Constituição Federal.
2. Encaminhado o processo à Secretaria da Administração e Modernização do Serviço Público, o Grupo de Legislação emitiu parecer manifestando opinião no sentido de que, com a Emenda Constitucional
n. 20/98, apenas aos servidores titulares de cargo efetivo permanece em vigor a regra em exame.
3. Por sua vez, o órgão jurídico da Secretaria do Governo e Gestão Estratégica exarou parecer em sentido contrário, sustentando a aplicação, também para os servidores em cargo em comissão, da proibição de permanência no serviço público após os 70 anos de idade, asseverando que as alterações constitucionais estão relacionadas apenas ao sistema de contribuição e retribuição do benefício. Entretanto, tratando-se de matéria de interesse geral da Administração Pública, foi solicitada a oitiva da
Procuradoria Administrativa, ex vi do artigo 21, inciso I, da Lei Complementar n. 478, de 18.7.1986.
4. Instada a se manifestar, a D. Procuradoria Administrativa emitiu o Parecer PA-3 n. 222/99, reafirmando a incidência, para os servidores ocupantes de cargo em comissão, da regra que impede a permanência no serviço público após os 70 anos de idade. Salientou, o ilustre parecerista, que as alterações trazidas pela Emenda Constitucional n. 20/98 não teve por objeto nem por efeito retirar os servidores ocupantes de cargo em comissão do âmbito de incidência da norma referente à exclusão por implemento de idade.
5. Concluiu o parecer que deve prevalecer a mesma interpretação anterior, acolhida pelo Governador do Estado no Despacho n. 23, publicado no DOE, de 24.3.1995, segundo o qual “a vedação constitucional para permanência em serviço após os 70 anos de idade se aplica ao funcionário público titular de cargo em comissão.” E, respondendo à consulta formulada inicialmente, aduz o seguinte: “(...) entendemos que persiste o entendimento segundo o qual os servidores em cargo de comissão devem ser exonerados ao completarem 70 anos, havendo também proibição de nomeação após essa idade. A EC n. 20/98 em nada alterou o regime do tema.”
6. A Senhora Procuradora do Estado Chefe da 3ª Subprocuradoria acolheu a conclusão do Parecer PA-3 n. 222/99, reforçando a posição jurídica adotada no âmbito da Administração, cuja argumentação não perdeu validade após a edição da emenda constitucional.
7. Manifesto-me, por fim, de acordo com a conclusão do referido parecer, com os acréscimos oferecidos pela D. Chefia da 3ª Subprocuradoria. Aliás, a mesma posição foi por mim defendida em parecer anteriormente exarado – Parecer AJG n. 932/93 – cujas razões passam a integrar a presente manifestação, o qual mereceu aprovação do Chefe do Executivo, conforme se depreende do Despacho do Governador de 23, publicado no DOE, de 24.3.1995.
8. Com estas considerações, submeto a matéria ao Senhor Procurador Geral do Estado, com proposta de aprovação do Parecer PA-3
n. 222/99, acrescida da manifestação da Chefia da 3ª Subprocuradoria da Procuradoria Administrativa.
Subg., aos 19 de outubro de 1999
Maria Christina Tibiriçá Bahbouth, Subprocuradora Geral do Estado – Área de Consultoria

 

Com os inclusos subsídios da Subprocuradoria Geral do Estado da Área da Consultoria Jurídica, aprovo o Parecer PA-3 n. 222/99, com os acréscimos da D. Chefia da 3ª Subprocuradoria da Procuradoria Administrativa.
Encaminhe-se este expediente à Secretaria da Agricultura e Abastecimento, por intermédio de sua D. Consultoria Jurídica, após o trâmite pela Secretaria do Governo e Gestão Estratégica, para ciência de sua D. Consultoria Jurídica, em face do despacho de fls.
GPG, 19 de outubro de 1999
Marcio Sotelo Felippe, Procurador Geral do Estado