O CASO     TRABALHO TÉCNICO    ANEXOS    DECISÃO JUDICIAL   

Medida cautelar com pedido liminar

Em recurso especial nº 18.833-5

O ESTADO DE SÃO PAULO, por seu Procurador Geral e pelo Procurador do Estado, ambos no final nomeados e assinados, tendo em vista o recurso em epígrafe interposto contra decisões proferidas em Embargos de Declaração e Apelação Cível com revisão, opostos contra decisão monocrática que, embora reconhecendo-os tempestivos, deixou de receber Embargos à Execução por ele intentados em Ação de Indenização promovida contra o requerente perante o D. Juízo da 1ª Vara da Comarca de Ubatuba, S.P., vem respeitosamente promover

em face de …. (SUCESSORA DA CIA...), empresa inscrita no C.G.C. do Ministério da Fazenda sob o nº …, com sede no Município de São Paulo, Estado de São Paulo, na Rua … fazendo-o na forma dos artigos 796 a 812 do Código de Processo Civil e 288 do Regimento Interno deste Colendo Superior Tribunal de Justiça e com fundamento nos artigos 463 inciso I, 469, 535 inciso II, 588 inciso II, 730, 739 e 741 inciso VI do Código de Processo Civil, 1º do Decreto Federal 20.960/32, 31 e 35 do Decreto-Lei Federal nº 3.365/41 e 5º incisos XXIV, XXXVI e LV e 100 da Constituição da República Federativa do Brasil e pelos motivos de fato e seus rebatimentos no direito ameaçado e receio de lesão que, respeitosamente, passa a expor:

1. Em ação ordinária de indenização por alegados prejuízos advindos da criação do Parque Estadual da Serra do Mar, foi a Fazenda condenada a pagar importância que, se considerada a data da conta de liquidação e juros compensatórios apurados em maio de 1991, atinge a insultante quantia - para fevereiro de 1997, de R$ 680.241.653,20 (seiscentos e oitenta milhões, duzentos e quarenta e um mil, seiscentos e cinqüenta e treis reais e vinte centavos). DESTE MONTANTE, O ESTADO JÁ DEPOSITOU R$ 38.634.290,50 (TRINTA E OITO MILHÕES, SEISCENTOS E TRINTA E QUATRO MIL, DUZENTOS E NOVENTA REAIS E CINQÜENTA CENTAVOS) ATUALIZADOS ATÉ FEVEREIRO DE 1997.

Descontado o valor já pago e, sobre a diferença, acrescidos juros compensatórios e moratórios em continuação até janeiro de 1997 tem-se, para a mesma data/base (fevereiro do corrente ano) um acréscimo de aproximadamente R$ 413.836.748,94 (quatrocentos e treze milhões, oitocentos e trinta e seis mil, setecentos e quarenta e oito reais e noventa e quatro centavos).

Somem-se ambas e ter-se-á a teratológica quantia de R$ 1.055.444.111,64 (UM BILHÃO, CINQÜENTA E CINCO MILHÕES, QUATROCENTOS E QUARENTA E QUATRO MIL, CENTO E ONZE REAIS E SESSENTA E QUATRO CENTAVOS).

Este número eqüivale, a taxas médias de câmbio, a aproximadamente US$ 1.108.216.317,22 (um bilhão, cento e oito milhões, duzentos e dezesseis mil e trezentos e dezessete dólares e vinte e dois centavos).

O valor de precatório indicado para pagamento relativo ao exercício de 1995 do caso em referência, cujo número de ordem é 689/92, é de R$ 517.635.978,62 (quinhentos e dezessete milhões, seiscentos e trinta e cinco mil, novecentos e setenta e oito reais e sessenta e dois centavos) conforme certificado no documento nº 1.

2. O assunto, é, pois, de extrema seriedade. Nada obstante se trate de uma área que consta ter mais de 13.000 (treze mil) hectares, NADA JUSTIFICA TAL CONDENAÇÃO. Os números são enfatizados "ab initio" para que se tenha uma idéia das condenações que vêm sendo infligidas ao erário paulista, para as quais lamentavelmente têm sido invocados princípios constitucionais, máxime o da "justa (?) indenização".

3. A história desta ação é semelhante à de muitas outras, inclusive pela expressividade afrontosa dos números acima indicados. O documento nº 2 ilustra, apenas para que se tenha uma idéia do disparate numérico desta condenação, algumas cifras que vêm assombrando os leitores da imprensa nacional e internacional em escândalos no Brasil e no exterior. (cf. revista "Veja", edição de 19 de março de 1997, página 12).

4. Julgada improcedente em primeiro grau (documento nº 3), foi a mesma reformada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, para "....permanecer o valor fixado pelo perito". Interessante observar outro excerto do v. acórdão, no qual é dito que "...O Assistente Técnico da Fazenda do Estado apresentou laudo crítico discordante. Assevera que discorda totalmente dos trabalhos técnicos, porque os valores foram superestimados, completamente fora da realidade"(documento nº 4),

5. Mediante famigerada "Carta de Sentença", procedeu-se à execução provisória deste julgado, expedindo-se ofício requisitório sem a indispensável citação, à época, da Fazenda do Estado.

6. Interpôs a Fazenda embargos à execução, a teor do disposto nos artigos 730 e 741 inciso VI, ambos do C.P.C. objetivando, em síntese:

• reconhecer a nulidade da execução, com a conseqüente invalidação do precatório expedido, porquanto não citada a Fazenda para opor os respectivos embargos;(art. 730 do CPC)
• reconhecer as hipóteses de modificação, impedimento ou extinção da execução (prevalência do princípio da justa indenização sobre o da coisa julgada, em face, dentre outras coisas, da ocorrência de erros materiais reconhecidos por escrito pelo perito judicial relativos à área já paga em outro processo judicial e incorporada ao patrimônio da Fazenda do Estado, superposta à dos ora requeridos áreas incluídas na indenização que se encontram abrangidas por outra unidade de conservação administrada pela União Federal - Parque Nacional da Serra da Bocaina, a teor do que preceitua o art. 741, VI do CPC.

A petição e a totalidade dos documentos que instruíram os embargos (inclusive declarações do Instituto Florestal e do Perito Judicial, datadas respectivamente de 26 de março e 9 de abril de 1996), constituem o documento nº 5.

7. Julgando os embargos, o juízo monocrático como se disse, considerou tempestivos os mesmos dado que - reconhecendo a ação como PESSOAL - verificou a inocorrência da citação, tida como indispensável, "verbis":

"(......)

1. Natureza da ação principal: Não se trata de Ação Expropriatória, visto que não foram observados os requisitos e o rito da lei 3365/41. Também não se trata de da chamada ação de desapropriação indireta, pois no caso o Estado não foi em momento algum imitido na posse da área. Na realidade a ação principal é meramente indenizatória(....)

2. Do Direito da Fazenda Estadual Embargar: Em que pesem os entendimentos em contrário, era fundamental, no caso, a aplicação do artigo 730 do C.P.C.(.....) No caso dos autos principais, no entanto, houve mera condenação da Fazenda Estadual em pagar verba indenizatória, ou seja, trata-se de situação jurídica diversa que impunha sua citação para pagar a dívida ou embargar, sob pena de se fazer letra morta do artigo 730 do C.P.C. O direito de embargar, portanto, existe e a petição de fls. 2/15 é considerada tempestiva, visto que não foi fixado no caso o termo inicial do prazo para embargar. O prejuízo da embargante é evidente, pois o seu direito aos embargos é garantido pelo ordenamento jurídico (....) " (textual, documento nº 6, destaques do requerente)

Nada obstante, considerar os embargos tempestivos e reconhecer a ação como sendo de natureza pessoal, o Digno Juízo de primeiro grau deixou de recebê-los porquanto entendeu ausentes os requisitos dos arts. 588, II e. 741 do CPC, bem assim inaplicáveis os artigos 5º inciso XXIV e 184 da Constituição Federal, fulcrada tal decisão, também, nos artigos 468 do CPC e 5º inciso XXXVI da Carta Magna, este último a acobertar a decisão com o manto da coisa julgada, "verbis":

"(.....) A alegação da Fazenda Estadual, pois, cede espaço aos efeitos da coisa julgada (fls. 519/525 - autos principais) sob pena de abrir-se perigoso precedente e de desrespeito ao ordenamento processual civil vigente

(....)

Ante o exposto DEIXO DE RECEBER os embargos à execução, visto que ausentes os requisitos do artigo 741e 588, II, ambos do Código de Processo Civil e com fulcro no artigo 468 do mesmo estatuto e artigo 5º, XXXVI, da Constituição Federal(....)" (cf. documento nº 6 já mencionado)

8. Contra essa decisão interpôs a Fazenda recurso de apelação, oportunidade em que reiterou e aprofundou as razões de seu inconformismo, reiterando a violação dos dispositivos do CPC e da Constituição Federal, em particular e respectivamente os arts. 730 e 741, VI e 5º inciso XXIV C.C. art. 31 do DL 3365/41, ademais de juntar e transcrever inúmeras decisões, seja do Colendo STJ, seja do Colendo STF para demonstrar o alegado. (documento nº 7). O recurso foi respondido pelos requeridos conforme faz certo o documento nº 7-A.

9. Processado o recurso, ao mesmo foi negado provimento pela E. 8ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça (documento nº 8). Nada obstante a sustentação oral da Fazenda (resumo como documento nº 8-A), omisso foi o v. aresto porquanto, a despeito de mencionar o artigo 741 inciso VI no relatório não enfrentou a questão constitucional da justa indenização e os inúmeros erros materiais documentalmente demonstrados decidindo o assunto, "venia maxima concessa" , pela rama, numa abordagem minimalista sobre a deficiência dominial e uma suposta coisa julgada, "verbis":

"(.....)

Pela r. sentença de fls. 39/48, confirmada (SIC) pelo V. acórdão de fls. 52/57, por maioria de votos, a ação foi julgada procedente e condenada a Fazenda do Estado ao pagamento da importância ali fixada (....)"

A alegação de que o processo de execução será nulo por falta de observância do disposto no artigo 730 do Código de Processo Civil não comporta respaldo, e foi bem repelida na r. sentença.

É que na sentença de fls. 65/66 o douto magistrado reconheceu o direito da executada de embargar a execução, nos termos do artigo 730 do Código de Processo Civil, pois não se trata de ação de desapropriação, que possui rito processual próprio, mas de ordinária de indenização.

(......)

No caso em questão inexiste nulidade, pois há muitos anos a Fazenda do Estado vem protelando o pagamento, e foi reconhecido o seu direito de embargar.

Acontece, no entanto, que para os em embargos à execução serem admitidos é necessário que a embargante se restrinja às matérias contidas no artigo 741 do Código de Processo Civil, não podendo rediscutir questão já debatida no processo de conhecimento, e levantar dúvidas sobre a área do imóvel e do título de domínio" (TEXTUAL, documento nº 8)

Não obstante esteja o Estado procedendo a escorço fático, não se pode deixar de observar, "prima facie" e com a máxima vênia de SS.Exas., que:

• o acórdão da ação principal não "confirmou" coisa alguma, visto como a sentença de primeiro grau julgou a ação IMPROCEDENTE;
• se foi reconhecido aplicável o artigo 730 do CPC e o direito de o Estado embargar, a este não pode ser assacada a crítica de "protelar" a execução, tanto mais pelo fato de que já pagou MAIS DE TRINTA E OITO MILHÕES DE REAIS;
• não foi levantada "dúvida sobre a área do imóvel": o que houve foi uma certeza, materializada por DECLARAÇÃO ESCRITA, FIRMADA PELO PERITO JUDICIAL QUE OFICIOU NO FEITO CONFIRMANDO TER HAVIDO UM ERRO MATERIAL DE SOBREPOSIÇÃO DE ÁREAS.

10. A despeito de sustentação oral (resumo contido no já referido documento nº 8-A), houve omissão no v. aresto, motivo pelo qual a Fazenda interpôs Embargos de Declaração (documento nº 9), tendo-o feito também os autores e ora requeridos. Ambos os embargos foram rejeitados. O da Fazenda, porque não vislumbrou a nobre Câmara nenhuma omissão, contradição ou obscuridade. Como fundamento da rejeição, assim se pronunciou a Colenda Câmara:

"(......)

Na realidade, a embargante não se conforma com o resultado do julgado e pretende rediscutir a questão, dando aos embargos caráter infringente, o que é inadmissível."

O inteiro teor do v. aresto proferido nos declaratórios constitui o documento nº 10.

11. Das decisões colegiadas, interpôs o Estado recursos extraordinário e especial. O inteiro teor do recurso especial constitui o documento nº 11, tendo sido este interposto com base nas letras "a" e "c" do permissivo constitucional (artigo 105, III) o foi por considerar que os vv. arestos:

a) contrariaram e negam vigência aos artigos 463, 469, 535 inciso II, 588 inciso II, 730, 739 e 741 inciso VI do Código de Processo Civil, bem como ao artigo 5º inciso XXIV da Constituição Federal; e

b) deram interpretação divergente aos artigos acima indicados daquela que lhes emprestam outros Tribunais, em particular o próprio Colendo Superior Tribunal de Justiça e o Pretório Excelso.

Ambos os apelos estão em fase de processamento perante a Egrégia Presidência do Tribunal de Justiça de São Paulo, como demonstra a certidão expedida pelo cartório competente e que é juntada como documento nº 12.

12. Com a nova redação do parágrafo único do artigo 800 do C.P.C., advinda da Lei Federal nº 8.952, de 13.12.94, dúvida não há mais sobre a competência do Tribunal "ad quem" para o conhecimento de medidas cautelares, "verbis" :

"Interposto o recurso, a medida cautelar será requerida diretamente ao tribunal"

13. Outro não tem sido o entendimento da Egrégia Presidência deste Colendo STJ, pedindo-se vênia para reproduzir dois excertos, constantes de respeitáveis decisões proferidas pelo Eminente Ministro BUENO DE SOUZA - respectivamente - nas MC nº 535 - SP (documento nº 13) e nº 699 - SP (documento nº 14) a propósito da admissibilidade do processamento de cautelares antes de admitido o recurso na origem, "verbis":

"(...)

A orientação jurisprudencial promanada dos diversos órgãos judicantes componentes das Seções deste Tribunal somente admitem a apreciação de medida cautelar antes de formalmente admitido o recurso especial, em circunstâncias excepcionais, sob o arnês de acontecimentos incoercíveis (MC 266 - SP, Rel Min. Milton Luiz Pereira, DJ 15.04.96, MC 311- SP, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ 05.02.96, MC 179 - RS, Rel. Min. César Asfor Rocha, DJ 16.10.95." (cf. documento nº 13)

"(.....)

Cumpre, portanto, consignar que a jurisprudência desta Corte admite a apreciação de medida cautelar, antes de admitido o recurso especial, em casos excepcionalíssimos (......)

Reconheço, na causa, fundada urgência na prestação da tutela jurisdicional pelo juízo competente que, ante a interposição do recurso especial e conseqüente exaurimento da jurisdição ordinária do Tribunal local, passou a ser esse Superior Tribunal de Justiça (art. 800, parágrafo único, CPC)" (cf. documento nº 14)

14. A hipótese ora submetida a este Colendo Superior Tribunal de Justiça insere-se naqueles casos excepcionais, onde o Estado está sendo compelido, inclusive por representação interventiva (cf. documento nº 1 já citado) a depositar uma parcela superior a R$ 500.000.000,00 (quinhentos milhões de reais) com lesão evidente e irreversível aos cofres públicos, eis que verificados erros materiais que, adequadamente apurados implicarão significativa redução do montante indenizatório requisitado.

15. Para demonstrar tal assertiva, o requerente pede vênia para - resumidamente - expor o ponto de vista desenvolvido no recurso especial já interposto e, na seqüência, demonstrar a necessidade do provimento cautelar almejado.

16. As medidas cautelares inominadas, a exemplo daquelas especificamente elencadas pelo Código de Processo Civil, destinam-se a garantir a eficácia da jurisdição em favor de uma parte quando - por ato da parte adversa - houver fundado receio da ocorrência de lesão grave ou de difícil reparação (art. 796 do CPC).

17. No âmbito recursal, as cautelares incidentais são cabíveis na forma do art. 800, parágrafo único do CPC e, em particular no caso dos recursos submetidos ao Colendo Superior Tribunal de Justiça, consoante dispõe o artigo 288 do Regimento Interno. Além desse dispositivo, o artigo 34, inciso V, do mencionado Regimento atribui competência ao Relator para que submeta à Corte Especial, Seção ou Turma, "...medidas cautelares necessárias à proteção de direito suscetível de grave dano, de incerta reparação, ou ainda destinadas a garantir a eficácia da ulterior decisão da causa". Pode a medida ser determinada, ainda, pelo Relator em casos de urgência, "ad referendum" dos órgãos acima citados, a teor do inciso VI do mesmo artigo.

18. A hipótese "sub examine" traz à discussão, sob o ponto de vista processual, a necessidade de - em ocasiões excepcionais, ser deferida a cautela incidental para que se garanta a eficácia de um recurso especial em regular processamento e, como tema de fundo, assuntos bastante pacificados pela jurisprudência no que concerne aos seguintes temas:

• nulidade de execução contra a Fazenda Pública, se inobservada a citação desta a teor do disposto no artigo 730 do C.P.C., enquanto matéria insuscetível de ser albergada pela preclusão e em face das peculiaridades que revestem essa forma atípica de execução, notadamente as de gênese constitucional (art. 100 da CF/88);
• rejeição de embargos do devedor quando ausentes as hipóteses do artigo 739 do C.P.C. e a subseqüente necessidade de conhecê-los quando presentes as hipóteses do artigo 741 inciso VI do mesmo estatuto, sob pena de afronta ao artigo 5º inciso LV da CF/88;
• possibilidade de correção de erro material, insuscetível de ser acobertado pelo manto da coisa julgada, a teor do disposto nos artigos 463 inciso I e 468 do C.P.C., aliada à possibilidade de, a qualquer tempo também, ser discutida a matéria prescricional qüinqüenal em ações intentadas contra a Fazenda Pública de natureza pessoal; e
• prevalência do princípio constitucional da justa indenização sobre o da coisa julgada, ambos insertos no artigo 5º incisos XXIV e XXXVI respectivamente da CF/88.

Sendo imperiosa a demonstração da plausibilidade e verossimilhança dos direitos ameaçados e objeto do apelo especial, permite-se o requerente fazer um ligeiro escorço a propósito dos mesmos.

III.1 - Ausência de citação e nulidade da execução. Contrariedade ao artigo 730 do C.P.C., nulidade da execução e insuscetibilidade da ocorrência de preclusão.

19. Consoante reconhecido pelo próprio Juízo monocrático em sua decisão, e alicerçando o reconhecimento da tempestividade dos embargos á execução opostos pela Fazenda, esta última não foi regularmente citada para os termos da execução contra ela intentada, conforme dispõe o art. 730 do C.P.C., "verbis":

"Art. 730 - Na execução por quantia certa contra a Fazenda Pública, citar-se-á a devedora para opor embargos em dez (10) dias; se esta não os opuser no prazo legal, observar-se-ão as seguintes regras:

I - o juiz requisitará o pagamento por intermédio do presidente do tribunal competente;

II - far-se-á o pagamento na ordem de apresentação do precatório e à conta do respectivo crédito." (destaques da recorrente)

Não diz a lei que a devedora "poderá ser citada" ou tampouco que tal citação seria "dispensável". O imperativo ("citar-se-á") é explícito. Não distingue, também, a lei federal se em tal ou qual tipo de ação o precatório poderá ser expedido sem esta formalidade. Cabível, pois, invocar-se o brocardo: "quod lex non distinguit nec nos distingure deabemus".

Devidamente prequestionada no recurso e demonstrado analiticamente o dissenso na aplicação do referido dispositivo, convém colacionar - reiterando o conteúdo dos arestos já citados no especial - dois julgados deste Colendo STJ que bem situam a questão. O primeiro, relatado por Sua Excelência o Eminente Ministro DEMÓCRITO REINALDO no recurso especial nº 57.798-5-SP, cujo inteiro teor é anexado como documento nº 15 , "verbis":

"(...)

A teor do que preceitua o artigo 730 do CPC, é imprescindível citar a Fazenda Pública para opor embargos à execução por quantia certa contra ela movida.

A execução não pode se iniciar sem provocação da parte, por isso que, no direito processual pátrio, vige o dispositivo, cristalizado no aforismo

"procedat iudex ex officio".

Assim, é inválida a expedição de ofício requisitório sem prévio requerimento de citação da Fazenda Pública para opor embargos.

(....)

Precedentes.

Recurso provido, por unanimidade."

No mesmo sentido a Colenda Segunda Turma, no julgamento do recurso especial nº 5.444-0, do Estado do Maranhão, relatado por Sua Excelência o Eminente Ministro AMÉRICO LUZ:

"PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO. CITAÇÃO. NULIDADE

- Nula é a citação da Fazenda praticada em discordância com o preceituado no art. 730 do CPC.

- Inválida a citação feita na pessoa de quem não tem poderes para recebê-la"

A íntegra do v. julgado constitui o documento nº 16.

Não se alegue que - pelo fato de ter sido expedido ofício requisitório - teria havido preclusão no tocante à ausência de citação ou que esta seria prescindível para desapropriações, diretas e indiretas, tampouco colhendo a "jurisprudência favorável" colacionada pelos requeridos em suas contra-razões de apelação.(documento nº 7-A) A uma, porque os casos indicados referem-se a ações expropriatórias (diretas). A duas porque, mesmo nesses casos, a maior autoridade doutrinária sobre o assunto, reconhecendo eventual dúvida jurisprudência quanto aos casos das expropriações diretas (repita-se), o eminente jurista JOSÉ CARLOS DE MORAES SALLES, em sua obra inigualável sobre o tema, assim adverte:

" Diante do exposto, parece-nos conveniente que, em razão da divergência ocorrente no STJ, acima referida, seja sempre levada a efeito a citação da Fazenda Pública, a fim de que, se o quiser, possa oferecer embargos à execução." ("A Desapropriação à Luz da Doutrina e da Jurisprudência", 3ª ed., RT,pág 640, destaque da recorrente)

20. Voltando à temática da preclusão, oportuno lembrar que o juízo monocrático considerou os embargos tempestivos pela ausência de citação da Fazenda. Nada obstante deixar de recebê-los, convém também lembrar que os embargos têm como matéria de fundo FATO NOVO, QUE NÃO FOI OBJETO DE DECISÃO ANTERIOR, notando-se, por fim, que a preclusão não se dirige ao juiz, que pode - a qualquer tempo - conhecer de matérias que impliquem nulidade.

Por outro lado, a jurisprudência favorável colacionada no v. aresto proferido por ocasião da apelação (documento nº 8) no sentido de que seria dispensável a citação da Fazenda, não guarda qualquer similitude com a hipótese dos autos porque:

• não houve manifesto equívoco dos autores, que insistiram na expedição do precatório sem que citada fosse a Fazenda. Aliás, fizeram-no de maneira tão açodada, tão satisfeitos com a indenização dadivosa que lhes foi atribuída, que sequer pretenderam opor embargos infringentes para elevá-la (cf.documento nº 4);
• houve enorme e gravíssimo prejuízo pela ausência de citação da Fazenda que somente interpôs recurso contra a sentença homologatória dos cálculos após ter sido expedido o ofício requisitório,em face de reconsideração do juízo sobre a qual não foi ouvida (documento nº 16-A) sendo que, agora, ao serem considerados os embargos como tempestivos, reviu S.Exa. novamente seu ponto de vista, o que lhe é possível já que a preclusão não se dirige ao juiz. (cf. documento nº 6, já referido);
• foi a Fazenda compelida a proceder, no bojo de uma plêiade de credores que não poderiam sofrer as conseqüências de nula e açodada requisição, a depósitos nos autos, sem que isso implicasse concordância ou sequer conformismo. Aliás, a alegada "preclusão", demais de não ter tido eco sequer em segundo grau em sede desses embargos, carece também de fundamento eis que - não convictos de sua tese porque "sub judice" os critérios de atualização - requereram, na ocasião, expedição de "carta de sentença" que lhes permitisse a "execução provisória do julgado". Por tais motivos e mais todos aqueles já mencionados pela Fazenda em suas manifestações anteriores, plausível e verossímil o direito ameaçado no que respeita à ausência de citação para a execução.

III.2 - Rejeição liminar dos embargos a despeito da inocorrência das hipóteses do artigo 739 do CPC. Matérias previstas no inciso VI do artigo 741 do mesmo estatuto.

21. Sob o ponto de vista da rejeição liminar dos embargos, mantida pelas vv. decisões recorridas, não menos contrária aos dispositivos processuais mencionados a mesma se deu.

Com efeito, o Estado alegou e provou documentalmente fatos graves e recentemente chegados ao seu conhecimento, no sentido de que:

a) parte da área dos requeridos está sobreposta, em 2.527,68 Hectares e outro processo cuja área já foi paga pela Fazenda do Estado e já incorporada ao seu patrimônio, inclusive com matrícula em seu nome do Cartório de Registro de Imóveis (cf. documento nº 5); e

b) outra parte da área com cerca de 1.884,48 Hectares está abrangida pelo Parque Nacional da Serra da Bocaina (idem, ibidem).

Apenas essas duas circunstâncias seriam suficientes para demonstrar a existência de causas impeditivas, modificativas ou extintivas da execução (art. 741 inciso VI do CPC). É oportuno lembrar que o inciso III do art. 739 do CPC diz que o juiz rejeitará liminarmente os embargos "...quando não se fundarem em alguns dos fatos mencionados no art. 741". Não está dito que o dispositivo há de ser colacionado expressamente, mas os fatos (repita-se) nele elencados.

Ao serem rejeitados os embargos "in limine" e presentes as hipóteses mencionadas, inclusive com prova documental de erro material (insuscetível de ser acobertado pelo manto da coisa julgada), uma vez confirmada tal assertiva pelo v. aresto recorrido, foram contrariados o art. 739 (já que rejeitados os embargos quando não se verificou nenhuma das hipóteses de seus incisos) e o próprio artigo 741 inciso VI, cujo elenco é, por evidente, exemplificativo e não exaustivo.

Demonstrou-se que parte da área objeto da ação já foi paga e é de propriedade do Estado de São Paulo (documento nº 5, fls. 18/23). O perito judicial que oficiou em ambos os feitos, Eng. ..., ASSINOU DECLARAÇÃO FORMAL ONDE RECONHECE ESTE FATO (VIDE DOCUMENTO nº 5, FLS. 24/25) .Trata-se de fato que demonstra pagamento, não sendo admissível pagar-se duas vezes pela mesma área. Se admitida a festejada tese dos requeridos de que se trata de "desapropriação indireta" (negada pelo juízo monocrático a fls. 65/66) a situação seria ainda mais desfavorável a eles, a teor do art. 31 do DL 3365/41.

Não será esta uma hipótese prevista no artigo 741 inciso VI do CPC ? Se não for, o que será então ? Seria uma compensação, podendo o Estado sub-rogar-se em parte do crédito dos recorridos porque parte do imóvel lhe pertence ?

22. Assim, demonstrado o "fumus boni juris" no tocante à existência documentalmente comprovada de fatos elencados no artigo 741 do CPC.

III.3 - Erro material, justa indenização e coisa julgada.

23. Sob a égide do artigo 285 do antigo CPC, reproduzido no inciso I do artigo 463 do atual Código, já era patente o entendimento do Pretório Excelso, no sentido de que o erro material é insuscetível de ser acobertado pelo manto da coisa julgada e, mais, de que erro material não é apenas erro aritmético de cálculo do contador.

SÔNIA HASE DE ALMEIDA BATISTA, em notas e comentários publicados na Revista de Processo 54/250, traz à colação ensinamento do Eminente Ministro do Colendo Supremo Tribunal Federal, LEITÃO DE ABREU, "verbis":

"(....)

Por lapso manifesto, há de entender-se o erro, engano ou equívoco de caráter notório, patente, irrecusável, que se verifique ictu oculi, à primeira vista. Esse caráter de evidência ou de irrecusabilidade tanto se pode verificar nas inexatidões materiais ou nos erros de escrita ou de cálculo.

(.....)

Não me parece que o lapso, erro, engano ou equívoco manifesto, notório ou evidente, surpreendido na sentença, só autorize a correção desta, a qualquer tempo, quando, em operação aritmética ou matemática o lapso provenha de operações inexatas ou errôneas, efetuadas com base em algarismos que correspondam aos estabelecidos na sentença. Em vício de igual natureza, senão de natureza ainda mais evidente, se é que a evidência admite graus, incorre o cálculo que, em vez de tomar como elemento de suas operações, os algarismos determinados na sentença, efetua essas operações com base em algarismos manifesta ou notoriamente diferentes daqueles que se deveriam tomar em conta na execução do "decisum". (cf. documento nº 17)

Na mesma senda de entendimento o mesmo Eminente Ministro, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 79.524-SP publicado em RTJ 73/946-948, cuja íntegra constitui o documento nº 18 e que traz a seguinte ementa:

"Desapropriação. Inexatidão material, devida a lapso manifesto, consistente em erro de cálculo, ao fixar-se o preço da terra nua. Aplicação do art. 285 do antigo c.Pr. Civil (art. 463, I , do atual)

Recurso conhecido e provido"

Ora, tendo o perito judicial, Eng. …, reconhecido mediante declaração escrita que pelo menos cerca de 30 % da área dos requeridos é de propriedade de terceiros avaliada pelo mesmo perito e incorporada à Fazenda do Estado ou abrangida por restrição decorrente da existência de Parque Nacional (administrado pela União) é de se supor manifesto o equívoco, a ensejar, na hipótese mais terrível, a redução proporcional do valor a ser pago, sendo prudente que se proceda a liquidação por arbitramento ou artigos.

24. Mas não é só. O absurdo valor da indenização, reconhecido inclusive pelo Nobre Advogado da requerida e, juntamente com outros casos não menos teratológicos, objeto de reportagem jornalística do jornal "Folha de São Paulo" (documento nº 19) lança dúvida fundada entre a aplicação do princípio constitucional da justa indenização, inserto no artigo 5º inciso XXIV da CF/88 e aplicável também ao poder público, em face do princípio da coisa julgada inserto no inciso XXXVI do mesmo dispositivo.

Já se viu que a indenização destes autos chega a MAIS DE UM BILHÃO DE REAIS. A quantia é inimaginável, insultante para qualquer pessoa de inteligência mediana e, se depositada em favor dos recorridos, implicará por certo uma das maiores injustiças perpetradas pelo poder judiciário na história do país.

Quase cem mil reais por hectare é um valor absolutamente inaceitável, insuscetível de ser acobertado pelo manto da "coisa julgada". Lastreado em prova pericial cujo vistor RECONHECE, POR ESCRITO, ESTAR SUPERPOSTA A ÁREA DE TERCEIROS, CONSTANTE DE OUTRO FEITO EM QUE TAMBÉM OFICIOU COMO PERITO JUDICIAL, não é a mesma passível de chancela judiciária, pena de se incorrer na mesma ignomínia transcrita no prólogo do recurso especial e repetida no epílogo desta cautelar.

Essa situação iníqua, indicada no julgado do Pretório Excelso no Recurso Extraordinário 111.787-GO cujo teor se encontra no documento nº 5, a fls. 64 e sobejamente transcrito nas referidas razões de apelação, já foi decidida em favor do princípio da justa indenização, prevalecente ao da coisa julgada. Transcreve-se, por oportuno, trecho final da ementa:

"(....)

"A passagem dos anos sem que a decisão se tornasse definitiva acabaria por esvaziar o conteúdo econômico do que sentenciado, conduzindo a verdadeiro enriquecimento sem causa da entidade desapropriante. O choque entre as duas partes do provimento resolve-se via homenagem ao preceito inserto no art. 153 § 22 da CF/1969, no que minimiza o direito de propriedade mas garante, na desapropriação, a justa indenização a que não equivale conclusão sobre o direito a algumas centenas de cruzeiros pela perda de quase uma centena de alqueires produtivos" (Rel. S.Exa. o Senhor Ministro MARCO AURÉLIO, j. 16.4.91)

O aresto é emblemático. A justa indenização inserta no atual art. 5º XXIV (então 153 par. 22) prevalece sobre a coisa julgada. Pagar míseros cruzeiros por centenas de alqueires produtivos em Goiás é tão iníquo quanto pagar bilhões de reais por terras em grande parte inaproveitáveis na Serra do Mar, implicando tal situação em enriquecimento sem causa dos requeridos em detrimento do Estado de São Paulo. A afronta ao citado preceito constitucional da justa indenização é manifesta. Os valores já pagos pelo Estado de São Paulo conforme cópias dos depósitos já levantados pela parte adversa (documento nº 20) já seriam suficientes para adquirir uma área considerável em qualquer parte do território nacional.

Como reforço documental à afronta ao princípio constitucional da justa indenização (prevalecente, como dito, ao da coisa julgada) basta dizer que o IBAMA prevê para regularização, mediante desapropriação, das unidades de conservação sob sua jurisdição em todo o Brasil, quantia inferior àquela prevista apenas para pagamento neste processo, sendo certo também que os valores pagos em várias expropriatórias na Amazônia são mil vezes inferiores àqueles adotados na ação ora objeto de precatório.(cf. documentos nºs 21)

Demonstrado, para o que se demanda em sede cautelar, o primeiro pressuposto da mesma, consistente no "fumus boni juris".

25. No tocante ao segundo pressuposto da cautela requerida, é de se observar, no caso, que a lesão se compõe de múltiplos aspectos, a saber:

• depósito de vultosíssima quantia mediante precatório extraído em afronta ao artigo 730 do C.P.C. (nulidade formal da execução)
• erro material, corrigível a qualquer tempo, na composição do "quantum" a ser depositado, por ocorrência de pagamentos já efetuados em área que se superpõe àquela objeto do precatório, implicando causa impeditiva e modificativa do pagamento (vício substancial da execução);
• existência de representação interventiva (documento nº 22) em face do Exmo. Governador do Estado
• possibilidade de ocorrência de dano de incerta (senão irreversível) reparação - se efetivado o depósito - já que, tanto a CIA... não tinha como sua sucessora, …, não tem condições de repor a situação no estado anterior, caso provido o recurso especial ou o extraordinário, seja pelo valor de seu capital social de apenas R$ 18.000,00 (dezoito mil reais), seja pela falta de clareza do objeto social, como demonstram as certidões fornecidas pela Junta Comercial do Estado de São Paulo e que se constituem nos documentos nºs 23 e 24 respectivamente;
• necessidade de estrita observância da ordem cronológica, a teor do disposto no artigo 100 da Constituição Federal, fazendo com que deixem de ser realizados depósitos em precatórios decorrentes de processos cuja forma e substância executiva são inequívocas e de inúmeros débitos de natureza não alimentar, situados posteriormente a esse caso;
• grave lesão às finanças do Estado de São Paulo, pelo desembolso de quantia enorme e cuja substância é eivada por uma série de dúvidas, em detrimento não só dos demais credores inequívocos (cf. supra) mas também de outras ações de governo.

26. De se reconhecer, pois, presentes os pressupostos que justificam o acolhimento desta medida cautelar, seja em termos qualitativos como em termos quantitativos.

27. Tratando-se de cautelar incidental, lícito é à requerente pleitear a concessão de medida liminar, "ex vi" do disposto no artigo 804 do C.P.C. e a teor do disposto no artigo 34, VI do Regimento Interno do Colendo Superior Tribunal de Justiça. A demonstração do vultoso prejuízo elencada nos itens precedentes, inclusive com possibilidade de intervenção no Estado a pedido da parte adversa, autorizam a concessão da cautela "inaudita altera parte". Ainda que, "ad argumentandum", inocorresse a possibilidade de os promovidos a tornarem ineficaz, ainda assim tal pedido é admissível, como preceitua este Colendo Tribunal em RSTJ 47/517, "verbis":

"Justifica-se a concessão de medida liminar ´inaudita altera parte´, ainda quando ausente a possibilidade de o promovido frustrar a sua eficácia, desde que a demora de sua concessão possa importar em prejuízo, mesmo que parcial, para o promovente" (cf. THEOTÔNIO NEGRÃO, CPCLPCV, nota 6b ao art. 84, 26ªed. pg. 570)

28. Assim, é a presente para requerer seja a medida cautelar concedida "in limine" pelo Eminente Relator a quem for distribuída "ad referendum da Colenda Turma a fim de atribuir ao Recurso Especial efeito suspensivo e - ademais e por conseqüência - determinar-se à Egrégia Presidência do Tribunal de Justiça a suspensão da exigibilidade do precatório relativo ao número de ordem 689/92 e complementações porventura requeridas até final julgamento do recurso, cujos pedidos são os seguintes:

a) decreto de nulidade da execução, invalidado o respectivo precatório, porque - ausente a citação da Fazenda - violado foi o art. 730 do CPC, com subseqüente afronta à CF/88 art. 100, e aplicação dissonante daquele dispositivo conforme jurisprudência colacionada;

b) determinação para o processamento dos embargos à execução tempestivamente opostos, com efeito suspensivo, reconhecida a contrariedade do art. 739 e a teor da hipótese autorizável inserta no artigo 741 inciso VI, ambos do CPC, cuja declaração foi negada implicando violação ao artigo 535 do mesmo Código, reconhecendo-se como preliminar de mérito a prescrição a teor do art. 1º do D. 20.960/32, caracterizado também o dissídio jurisprudencial indicado;

c) elaboração de nova liquidação do julgado, por artigos ou arbitramento, corrigindo-se os erros materiais porventura havidos na perícia, reconhecida a contrariedade ao artigo 5º, XXIV da CF/88 aplicando-se o entendimento do Pretório Excelso a respeito e reconhecida a ausência de trânsito em julgado, a teor do disposto nos artigos 463 e 469, I e II do CPC .

29. Reitere-se que - se for aguardada a citação da requerida em São Paulo e sua resposta e considerando-se a extensa pauta desta instância para que a mesma seja apreciada - o Estado de São Paulo será compelido a depositar vultosíssima importância, insuportável para os cofres estaduais, em detrimento dos demais credores e de outras ações governamentais.

Nesse sentido, aliás, orienta-se a jurisprudência desta Colenda Corte, como se verifica no julgado publicado em RSTJ relativo à Medida Cautelar no Recurso Especial nº 387 - MG, relatada por Sua Excelência o Senhor Ministro WALDEMAR ZVEITER.

30. Uma vez deferida a medida liminar, requer-se a citação da requerida, no endereço anteriormente indicado para, querendo, responder aos termos da presente, aguardando-se que, a final, seja a mesma definitivamente concedida para os fins requeridos liminarmente.

Como citação final, pede o requerente vênia para lembrar o excerto da lavra de S.Exa. o Eminente Ministro VICENTE CERNICCHIARO, transcrito no prólogo do recurso especial ao qual esta cautelar é incidental e que bem demonstra a situação, "verbis":

"O Judiciário, na prestação jurisdicional, não se restringe a ser mero chancelador de petições ou encarar a lei como mero símbolo, vazio de conteúdo. Urge reagir à exegese de origem francesa, preocupada apenas com o raciocínio lógico-formal. O Judiciário tem missão mais relevante e nobre. Impõe-se-lhe, além de presidir o processo, exercendo fiscalização, emitir provimento justo. Não pode compactuar com atitudes indignas, espúrias, fraudulentas. " (cf. acórdão proferido no RESP 35.105-8-RJ, DJU, 28/06/93, publicado em COAD, Nossos Tribunais, nº 10, nº 67.488)

30. Termos em que, distribuída , registrada e autuada e dando-se-lhe o valor de R$ 38.634.290,50 (trinta e oito milhões, seiscentos e trinta e quatro mil, duzentos e noventa reais e cinqüenta centavos),

P.E. Deferimento

De São Paulo para Brasília, em 19 de março de 1997.

MÁRCIO SOTELO FELIPPE

Procurador Geral do Estado - OAB-SP 56.986

PEDRO UBIRATAN ESCOREL DE AZEVEDO

Procurador do Estado - OAB - SP 56.961