RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS: PREQUESTIONAMENTO E PRESTAÇÃO JURISDICIONAL INCOMPLETA

Andrea Metne Arnaut *

Sumário: 1. Delimitando o tema. 2. Prequestionamento. 3. Prequestionamento e error in procedendo. 4. Jurisprudência do STF e do STJ.

1. DELIMITANDO O TEMA

Além dos requisitos de admissibilidade comuns aos recursos ordinários, os extraordinários possuem outros próprios, que acabam por obstar o conhecimento de grande parte dos recursos dirigidos aos Tribunais Superiores.

A matéria recebe extenso tratamento sumular1, freqüentemente invocado como fundamento dos juízos negativos de admissibilidade emitidos pelo relator do recurso.

Esclarecemos, desde logo, que o presente estudo não objetiva tratar dos requisitos genéricos e específicos dos recursos extraordinários, tampouco de seu "juízo de admissibilidade", mas de tema absolutamente específico: a inovação da causa petendi e do pedido formulado no recurso, nos casos em que incompleta a prestação jurisdicional a quo.

2. PREQUESTIONAMENTO

Apesar do Constituinte de 1988 não fazer expressa menção ao requisito do prequestionamento, sedimentou-se a orientação segundo a qual o recurso não será admitido caso inexista, sobre a questão, decisão proferida pelas instâncias ordinárias.

De nossa parte, entendemos que ao condicionar o cabimento dos recursos extraordinários a "causas decididas em única ou última instância"2, a Constituição deixou inequívoca a necessidade de prévia decisão sobre a matéria legal ou constitucional devolvida por tais vias extraordinárias.

De tal assertiva decorrem algumas conclusões, que, sucintamente, trataremos de enumerar.

Inicialmente, urge advertir que a fixação do conceito de prequestionamento como causa decidida, permite concluir que mesmo a matéria estranha ao recurso da parte, caso objeto da decisão judicial, estará prequestionada 3.

No entanto, se a parte interessada não ventilar a questão, e se sobre esta inexistir qualquer pronun-ciamento judicial, será incabível o recurso extraordinário, ainda quando se trate de objeção processual, assim considerada a defesa passível de apreciação judicial, independentemente de sua argüição pelo réu 4.

Entende-se, neste caso, que a linguagem imperativa do artigo 301, § 4º, do Código de Processo Civil ("...o juiz conhecerá de ofício da matéria enumerada neste art."), não torna prescindível o prequestionamento, uma vez que este configura requisito constitucional 5.

Na verdade, o prequestionamento funciona como indicador dos limites materiais do recurso, vale dizer, apenas a matéria efetivamente decidida pelas instâncias ordinárias será analisada pelo Tribunal Superior.

Esclarece o Ministro Celso de Mello:

"...o recurso extraordinário - consideradas as exigências formais impostas pelo requisito constitucional do prequestionamento (RTJ 111/321 - RTJ 114/105) - cinge-se, estritamente aos limites materiais delineados pelo conteúdo decisório veiculado no acórdão emanado do Tribunal a quo. Revela-se essencial, dentro dessa perspectiva, que haja plena correlação material entre o que se contém na petição inicial veiculadora do apelo extremo e o teor do que foi efetiva e explicitamente debatido na decisão impugnada. A natureza do recurso extraordinário não se mostra compatível com inovações de ordem temática, que, introduzidas pela recorrente, apresentam-se divorciadas, ideologicamente, da matéria efetivamente versada no acórdão recorrido, que, ao decidir a controvérsia, respeitou os estritos limites emergentes do pedido originariamente deduzido quando do ajuizamento da ação."6

E o ônus de demonstrar o efetivo prequestionamento da questão objeto do recurso extraordinário, recai sobre o próprio recorrente. O STF já decidiu que se o Tribunal apenas fizer menção ao número do precedente jurisprudencial, sem o transcrever, incumbe à parte providenciar a juntada do sua cópia aos autos 7.

Merece crítica esse posicionamento tão rigoroso de nossas Cortes Superiores que, por vezes, passa à análise da própria petição de interposição do recurso extraordinário, dirigida ao Tribunal a quo, para aferir a correção da indicação do dispositivo (art., do parágrafo, inciso e alínea) sobre o qual se funda o recurso8.

Em verdade, para entender prequestionado o fundamento jurídico do recurso, não se exige aquilo que Pontes de Miranda classificou como "meter os fatos nas caixetas das categorias jurídicas"9, vale dizer, não se mostra indispensável a precisa menção do dispositivo legal, bastando a existência de decisão pertinente aos efeitos jurídicos atribuídos aos fatos soberanamente apreciados pelas instâncias ordinárias.

Como noticia o Ministro Eduardo Ribeiro de Oliveira, o STJ já pacificou tal posição no julgamento dos Embargos de Divergência nos Recursos Especiais ns. 30.701 e 169.414, sendo também este o entendimento majoritário do STF10.

3. PREQUESTIONAMENTO E ERROR IN PROCEDENDO

Evidenciada a relevância do prequestionamento como requisito de admissibilidade dos recursos extraordinários, cumpre registrar que é este um dos maiores, senão o maior aspecto formal, impediente do conhecimento de tais recursos por nossos Tribunais Superiores.

Assombra o número de questões econômica, política ou socialmente decisivas ao desenvolvimento do Estado de direito, norteado pelos princípios da moralidade e da probidade administrativa, que simplesmente deixam de ser julgadas por nossas Cortes pela ausência do requisito do prequestionamento (ainda quando, sobre o mérito, exista precedente jurisprudencial).

Indubitavelmente, como já advertimos, nossos Tribunais não raras vezes obstam o acesso ao Judi-ciário, com o excesso de rigor formal.

Todavia, causa espécie a freqüência com que a inobservância ao indigitado requisito constitucional de admissibilidade recursal decorre de desídia do próprio recorrente.

Tal postura pode advir: a) da inexistência de postulação da parte, a pronunciamento judicial atinente à matéria; b) do fato dessa postulação ser extemporânea (como, por exemplo, apenas nos embargos de declaração); c) da omissão do Tribunal a quo, relativa à questão efetivamente ventilada pela parte; e d) da manutenção de tal omissão, apesar da regular interposição de embargos declaratórios.

Nos deteremos apenas neste último caso, quando consumado o error in procedendo ou vício de atividade, ocorrente se o juiz viola regra procedimental, causando gravame à parte.

Como esclarece Nelson Nery Junior, neste caso a norma vilipendiada é "...aquela determinada pelo ordenamento jurídico como um todo. Não é preciso viole o juiz texto expresso de lei para caracterizar o erro no procedimento; basta que descumpra a regra jurídica aplicável ao caso concreto"11.

Neste caso, vislumbramos o seguinte suceder de fatos: (i) a oportuna ventilação de questão federal ou constitucional pela parte; (ii) a omissão do Poder Judiciário, que não se pronuncia sobre a matéria devolvida pela parte; (iii) a existência de normas jurídicas insertas em lei federal - artigo 535 do CPC, e constitucional - artigo 5º, XXXV, LIV e LV da Constituição Federal, que impõem ao magistrado o dever jurídico de decidir a questão regularmente suscitada pela parte; (iv) a inobservância de tais normas jurídicas pelo julgador; e (v) a inexistência de prequestionamento sobre a questão, configurando gravame ao recorrente.

Nesta hipótese, a inexistência de prequestionamento decorre exclusivamente de erro de atividade, que originou incompleta prestação jurisdicional, ora passível de anulação, e não mais de "revisão", já que se trata de vício formal.

4. JURISPRUDÊNCIA DO STF E DO STJ

Necessidade de prequestionamento da nova causa petendi e alteração do pedido

O problema que se coloca é se, no caso de omissão do Tribunal local, a mera interposição de embargos declaratórios, como exige a Súmula n. 356 do STF, suprirá o requisito do prequestionamento (ainda que rejeitados os embargos e remanescente a omissão).

Inicialmente, a posição do STF era tranqüila. Na dicção do Ministro Sepúlveda Pertence, "...considera-se prequestionado o tema discutido no recurso extraordinário pela interposição dos embargos declaratórios, ainda que sejam rejeitados pelo tribunal de origem, como decorre, a contrariu sensu, da Súmula n. 356 ("O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento"). ...Precedente citado: RE n. 210.638-SP, DJU, de 19.6.98, RE n. 236.316-RS, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 2.10.98." 12.

Não obstante, acabou prevalecendo a posição do Ministro Marco Aurélio, que entendia imprescindível a prévia atribuição de efeitos jurídicos ao error in procedendo.

No julgamento do Agravo Regimental n. 135.378-9/SP, em 13.8.1991, o Ministro Marco Aurélio, relatou no seguinte sentido:

"Recurso - Natureza extraordinária - Prequestionamento - Prestação jurisdicional incompleta. A razão de ser do prequestionamento como pressuposto de recorribilidade de todo e qualquer recurso de natureza extraordinária - revista trabalhista (TST), especial (STJ) extraordinário stricto sensu (STF) - está na necessidade de proceder-se o cotejo para dizer-se do atendimento ao permissivo meramente legal ou constitucional. A ordem jurídica agasalha remédio próprio ao afastamento da omissão - os embargos declaratórios - sendo que a integração do decidido cabe ao próprio órgão prolator do acórdão. Persistindo o vício do procedimento e, portanto, não havendo surtido efeitos os embargos declaratórios, de nada adianta veicular no recurso de natureza extraordinária a matéria de fundo, sobre a qual não emitiu juízo o órgão julgador. Cumpre articular o mau trato aos princípios constitucionais do acesso ao Judiciário e da ampla defesa, considerada a explicitação contida no inciso LV do artigo 5º da Constituição Federal. Então, a conclusão sobre a existência do vício desaguará não na apreciação da matéria sobre a qual silenciou a Corte de origem, mas na declaração de nulidade do acórdão tido como omisso."13.

No mesmo sentido firmou posição o STJ, que acabou editando a Súmula n. 211, segundo a qual "inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo" 14.

Realmente, se o prequestionamento enseja decisão (pronunciamento judicial) das instâncias ordinárias, e este não se verificou em razão da deficiência na prestação jurisdicional, subverteria a ordem processual a análise de eventual error in judicando, sem preliminar saneamento do error in procedendo.

Aliás, tal subversão certamente implicaria a supressão de instância, como já asseverou o Ministro Néri da Silveira, relator do RE n. 190.104/RJ, em acórdão que anulou a decisão proferida pelo STJ, justamente por ter esta reconhecido o error in procedendo, e, em seqüência, adentrado ao exame do mérito 15.

Importa considerar que a prestação jurisdicional incompleta (omissão sobre a matéria devolvida pela parte) modifica os efeitos jurídicos previstos pelo ordenamento jurídico àquele caso concreto (anulação do provimento judicial, e não mais eventual revisão). Dita de outra forma, a inovação fática oriunda da omissão não integrada pelo juiz competente a fazê-lo (modificação da causa petendi remota), ocasiona novos (e diversos) efeitos jurídicos (alteração da causa petendi próxima).

A nova causa petendi (violação ao art. 535 do Código Processual Civil e dos incisos XXXV, LIV e LV do art. 5º da Constituição Federal) deverá ser ventilada pela parte, desde o momento da interposição dos embargos declaratórios destinados a sanar a omissão, pois pacificou-se o entendimento relativo à imprescindibilidade de postulação da parte a pronunciamento judicial, sobre matéria surgida apenas quando do julgamento de cuja decisão ora se recorre16.

Finalmente, uma vez prequestionada a matéria, cumpre advertir que também o pedido deverá ser modificado.

Enquanto o error in judicando enseja a revisão, a reforma da decisão, o error in procedendo resolve-se com a anulação do acórdão recorrido.

Portanto, impõe-se o prequestionamento da nova causa petendi, assim também a adequação do pedido, todas as vezes em que constatada deficiência na prestação jurisdicional.

Só assim a questão de fundo será "decidida" pela instância a quo (prequestionada), permitindo o conhecimento do recurso extraordinário.

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* Procuradora do Estado de São Paulo.

1. Como exemplo, as Súmulas ns. 279, 280, 281, 282, 283, 284, 286, 291, 356, todas do STF; e Súmulas ns. 5, 7, 13, 83, 126, 211, do STJ, dentre outras.

2. Artigos 102, III e 105, III, da Constituição Federal.

3. Neste sentido, oportuna a lição de Arruda Alvim, segundo a qual "não se deve confundir prequestionamento com imprescindível postulação pela parte, a respeito de uma dada questão federal, como já se acentuou. A questão, conquanto não haja sido postulada, poderá resultar decidida no acórdão, e, portanto, para fins de ser recorrida, existe dado equivalente ao prequestionamento, como já se consignou, ou, mais precisamente, há questionamento, no acórdão, de lei federal". (O recurso especial na Constituição Federal de 1988 e suas origens, in Aspectos polêmicos e atuais do recurso especial e do recurso extraordinário. Coletânea organizada por Teresa Arruda Alvim Wambier, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. Neste sentido também a jurisprudência do STJ (v.g., REsp n. 25-SP, 3ª T., rel. Min. Nilson Naves, j. em 8.8.89, v.u., DJU, de 4.9.89, p. 14.039).

4. "... determinadas defesas só serão consideradas pelo juiz se e quando alegadas pelo réu (exceção em sentido estrito, ou ope exceptionis), ao passo que outras (as objeções), também passíveis de dedução pelo réu, serão apreciadas, não obstante, independentemente de argüição." (Antonio Carlos Marcato, Anotações de direito processual civil, 1993, p. 13). No mesmo sentido, Vicente Greco Filho, que em comento ao artigo 301 do CPC enfatiza: "Todas essas objeções, salvo o compromisso arbitral que está dentro da disponibilidade das partes, podem ser reconhecidas pelo juiz independentemente de alegação, ..." (Direito processual civil brasileiro, 5. ed., São Paulo: Saraiva, 1992, v. 2, p. 114).

5. Neste sentido assente o entendimento do STF: "Sendo o prequestionamento requisito constitucional do recurso extraordinário, só se podem examinar nele as questões que foram prequestionadas, não se excetuando dessa regra as que a legislação processual genericamente declara suscetíveis de apreciação ex officio em qualquer grau de jurisdição, que se tem que entender que em qualquer grau de jurisdição ordinária, sob pena de ofensa ao texto constitucional." (AGRAG n. 137.794/RS - 1ª T., rel. Min. Moreira Alves, j. 9.5.95, DJU, de 10.11.95). Também no STJ: "Processual Civil - Agravo Regimental no Agravo de Instrumento. Recurso Especial. Matéria não prequestionada. Impossibilidade de pronunciamento ex officio. Súmula n. 282 e Súmula n. 356/STF.

1. O prequestionamento é condição sine qua non para a admissibilidade do recurso especial. Destarte, o pronunciamento ex officio, por esta Corte, de questão federal não prequestionada torna-se incompatível com as peculiaridades inerentes às instâncias excepcionais." (AGA n. 178.719/MG - 1ª T., rel. Min. Demócrito Reinaldo, j. 6.8.98, DJU, de 8.9.98). No mesmo sentido - AGA n. 151.951/RJ, DJU, 29.6.98.

6. Ementa Oficial - RE n. 170.385-7 (AgRg), rel. Min. Celso de Mello. (Informativo STF n. 42, 26 a 30 de agosto de 1996, p. 3).

7. "Prequestionamento. Se, para fundamentar sua decisão, o tribunal se reporta ao número do precedente em que as questões discutidas foram solucionadas, e mantém essa referência sumária ao rejeitar embargos declaratórios opostos pelo vencido com a finalidade de obter o prequestionamento da matéria constitucional, cumpre ao recorrente providenciar a juntada aos autos do precedente referido, sob pena de considerarem-se não prequestionados os temas versados no recurso." (RE n. 138.118/RJ, rel. Min. Moreira Alves, 7.5.96) Informativo STF n. 30, 6 a 10 de maio de 1996.

8. "Recurso Extraordinário - Formalidade. A teor do disposto no artigo 321 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, a petição de encaminhamento do recurso deve indicar, com precisão, a alínea do inciso III do artigo 102 da Constituição Federal que o autoriza. A formalidade é essencial à valia do ato, consubstanciando, assim, ônus processual." (Ementa Oficial - AG (AgRg) n. 191.110-1, rel. Min. Marco Aurélio), Informativo STF n. 92, 10 a 14 de novembro de 1997.

9. Comentários ao Código de Processo Civil, Rio de Janeiro: Forense, 1974, v. 4, p. 17.

10. Prequestionamento. In: Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis de acordo com a Lei n. 9.756/98. Coletânea organizada por Teresa Arruda Alvim Wambier e Nelson Nery Jr., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.

11. Nelson Nery Júnior. Princípios fundamentais: teoria geral dos recursos. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996. p. 212.

12. Informativo STF n. 126, 5 a 9 de outubro de 1998. E, no mesmo sentido: "Se o acórdão recorrido deixou de enfrentar questão constitucional avençada no processo, a interposição de embargos de declaração a respeito satisfaz a exigência do prequestionamento para o recurso extraordinário, não importando que, persistindo na omissão, o Tribunal recorrido não se tenha manifestado sobre os temas avençados (Súmula n. 356)." (Ementa oficial – RE n. 236.316-RS, rel. Min. Sepúlveda Pertence) Informativo STF, n. 111, 18 a 22 de maio de 1998.

13. Miguel Francisco Urbano Nagib. Prequestionamento: análise de uma inovação introduzida pelo STF e pelo STJ. Boletim do Centro de Estudos da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, v. 19, p. D-11, abril de 1995.

14. Aliás, é absolutamente tranqüila a posição do STJ, que invariavelmente anula o provimento jurisdicional incompleto, determinando ao Tribunal local a realização de novo julgamento tendente a sanar a omissão. (v.g., REsp n. 67.514/RJ, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. em 19.3.96, DJU, de 15.4.96; REsp n. 95.966/DF, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. em 11.11.96, DJU, de 9.12.96; REsp n. 88.955/RJ, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. em 30.4.98, DJU, de 22.6.98; REsp n. 14.825/PR, rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. em 11.11.91, DJU, de 2.12.91; REsp n. 12.040/RJ, rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. em 31.5.93, DJU, de 14.6.93; REsp

n. 59.857/SP, rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. em 13.5.96, DJU, de 10.6.96; REsp n. 41.005/SP, rel. Min. Waldemar Zveiter, j. em 7.11.95, DJU, de 12.2.96; REsp n. 92.996/MG, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. em 20.8.96, DJU, de 9.9.96; REsp n. 79.139/PR, rel. Min. Milton Luiz Pereira, j. em 16.9.96, DJU, de 21.10.96; REsp n. 169.862/DF, rel. Min. Fernando Gonçalves, j. em 4.8.98, DJU, de 31.8.98; REsp n. 171.710/SP, rel. Min. José Arnaldo, j. em 11.5.99, DJU, de 7.6.99; dentre outros.

15. "Supressão de Instância. Anulado o acórdão do STJ que, em julgamento de recurso especial fundado na alegação de negativa de vigência aos incisos I e II do artigo 535 do CPC (hipóteses de cabimento de embargos declaratórios), não apenas entendeu cabíveis os embargos declaratórios que o tribunal a quo rejeitara, como julgou desde logo o seu mérito. Por maioria de votos, a Turma, entendendo que essa decisão suprimira uma instância ao resolver a matéria suscitada nos embargos, deu provimento ao recurso extraordinário contra ele interposto com base nos incisos LIV e LV do artigo 5º da CF (ofensa aos princípios do devido processo legal, contraditório e ampla defesa). Vencidos os Ministros Marco Aurélio e Carlos Velloso que não conheciam do recurso por falta de prequestionamento." (rel. Min. Neri da Silveira, 12.11.96) Informativo STF, n. 53, 20 de novembro de 1996.

16. Embargos de Divergência no Recurso Especial n. 8.285.

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