EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA

Aracelis Fernandes Estrada de Oliveira*

Sumário: 1. Introdução. 2. Necessidade de citação da Fazenda Pública . 3. Execução provisória contra a Fazenda Pública.

1. Introdução

A execução contra a Fazenda Pública está prevista de forma expressa e destacada das demais modalidades, nos artigos 730 e 731 do Código de Processo Civil. A forma de pagamento está regrada constitucionalmente pelo artigo 100.

2. Necessidade de citação da Fazenda Pública(1)

O caput do artigo 730 do Código de Processual é taxativo sobre a necessidade de citação da Fazenda Pública para opor embargos à execução por quantia certa contra ela movida.

A citação é um dos procedimentos mais formais de nosso sistema, pois é o meio de chamar o réu, no caso o devedor, a se defender. Suprimir ou realizá-la de modo incorreto, não prescrito em lei, induz à declaração de sua nulidade, porque cerceia o direito de defesa.

Nesse sentido, o Recurso Especial n. 57.798-5-SP, rel. Ministro Demócrito Reinaldo, j. 4.9.95:

"Processo Civil. Liquidação de sentença e execução contra a Fazenda Pública. Citação para opor embargos. Imprescindibilidade. Expedição sem provocação da parte. Princípio da ação. Liquidação por cálculo do contador. Reexame necessário. Descabimento. Precedentes."

Portanto, a teor do que preceitua o artigo 730 do Código de Processo Civil, é imprescindível a citação da Fazenda Pública para opor embargos à execução, que não pode ser iniciada sem provocação da parte, pois no direito processual pátrio vige o princípio dispositivo, cristalizado no aforismo procedat iudex ex officio.

Assim, é inválida a expedição de ofício requisitório sem prévia citação da Fazenda Pública para opor embargos, que deve se dar na pessoa de quem tem competência para recebê-la. No caso do Estado de São Paulo, é o Procurador Geral do Estado (2), como estabelecem os artigos 2º, I; 5º, V, e 30 da Lei Orgânica da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, Lei Complementar n. 478/86.

Pertinente a transcrição da ementa do Recurso Especial n. 5.444-0/Maranhão, relatado pelo Ministro Américo Luz, julgado em 17.10.94:

"Processual Civil. Execução. Citação. Nulidade. Nula é a citação da Fazenda praticada em discordância com o preceituado no artigo 730 do CPC. Inválida a citação feita na pessoa de quem não tem poderes para recebê-la."

3. Execução provisória contra a Fazenda Pública

O Código de Processo Civil, no artigo 587, prevê a possibilidade da execução provisória, e no artigo 588 prescreve algumas regras para sua efetivação.

"Artigo 588 - A execução provisória da sentença far-se-á do mesmo modo que a definitiva, observados os seguintes princípios:

I - corre por conta e responsabilidade do credor, que prestará caução, obrigando-se a reparar os danos causados ao devedor;(3)

II - não abrange os atos que importem alienação do domínio, nem permite, sem caução idônea, o levantamento de depósito em dinheiro;"

A execução provisória é uma exceção à regra e tem por finalidade a penhora de bens, de modo a garantir o cumprimento da obrigação estabelecida na sentença pendente de recurso ou, segundo as palavras do Professor Humberto Theodoro Júnior:

"A lei, no entanto, abre certas exceções, porque leva em conta a distinção que se pode fazer entre eficácia e imutabilidade da sentença. Assim, em circunstâncias especiais, confere eficácia a determinadas decisões, mesmo antes de se tornarem imutáveis. É o que se passa quando o recurso interposto é recebido apenas no efeito devolutivo, já que, em certas ocasiões, seria mais prejudicial o retardamento da execução do que o risco de se alterar o conteúdo da sentença com o reflexo sobre a situação de fato decorrente dos atos executivos." (Processo de execução e processo cautelar, 2. ed., Rio de Janeiro: Forense, v. 2).

Na execução contra a Fazenda, não há risco de não ser alcançada a tutela jurisdicional após o trânsito em julgado, pois o ente público é essencialmente solvente e o pagamento de suas dívidas judiciais se dá por meio de precatório.(4)

Ensina o Professor Miguel Reale:

"Toda regra jurídica, além de eficácia e validade, deve ter um fundamento. O Direito, consoante outra lição de Stammler, deve ser, sempre, ‘uma tentativa de Direito justo’, por visar à realização de valores ou fins essenciais ao homem e à coletividade. O fundamento é o valor ou fim objetivado pela regra de direito. É a razão de ser da norma, ou ratio juris. Impossível é conceber-se uma regra jurídica desvinculada da finalidade que legitima sua vigência e eficácia." (Lições preliminares de direito, 6. ed., São Paulo: Saraiva, p. 115).

Constata-se que a execução provisória não tem qualquer finalidade contra a Fazenda Pública e lhe é prejudicial, pois, com a inclusão do precatório na ordem cronológica, e posteriormente em orçamento, impedirá que o valor requisitado seja utilizado para as finalidades intrínsecas do Estado, tais como educação, segurança etc.

Ademais, a expedição de precatório em execução provisória provoca o paradoxo de que depósitos venham a ser efetuados nesses autos antes do pagamento de débitos fixados por sentença que transitou em julgado, portanto, imutável.

Destarte, diante do Estado, a finalidade de assegurar o cumprimento da sentença, em caso de se tornar definitiva, é inócua, ante as garantias constitucionais asseguradas ao cumprimento do ofício requisitório.

Ademais, não há qualquer dispositivo legal que admite a execução provisória contra a Fazenda Pública. Como exceção à regra que é, não pode ser aplicada extensivamente.

Por outro lado, é clara a intenção do legislador em não aplicar a execução provisória contra a Fazenda Pública, ao destacar a execução contra ela movida, na Seção III, tirando-a do conjunto de sistema criado para os demais devedores solventes. Conclui-se, portanto, que, também na interpretação lógico-sistemática, não se autoriza a aplicação da execução provisória contra a Fazenda Pública.

Conjugam desse entendimento os arestos seguintes:

"Ao tempo do cálculo ainda não havia trânsito em julgado da sentença, sem razão da interposição de recurso de agravo contra o indeferimento do processamento do recurso especial. A expedição de precatório pressupõe a existência de sentença condenatória passada em julgado, descabendo execução provisória contra a Fazenda Pública." (TJESP, 9ª Câmara, Apelação Cível n. 248.602-2/4, j. 22.9.94, rel. Celso Bonilha)

"Vistos. Maria Lúcia Marcondes Mauri, pela petição de fls. 707, requer a expedição de carta de sentença, obviamente com o objetivo de proceder à liquidação do julgado, a fim de ser expedido o precatório. Ocorre, porém, que o precatório somente pode ser expedido após o trânsito em julgado da r. decisão, por força do que dispõe o artigo 100 da Constituição Federal. Aliás, se o precatório é expedido para que o valor nele consignado – atualizado para 1º.7 - seja pago no ano seguinte, observada a ordem cronológica, possível não é, no caso, pendente recurso, esta inclusão até porque não será possível prever a época do julgamento. Assim, correto o v. acórdão trazido à colação pela Fazenda do Estado, razão por que indefiro a execução da carta de sentença." (TJESP, Recurso Especial n. 225.061.2/9-01, j. 20.4.95, 4º Vice Presidente do TJ – Sérgio Augusto Nigro Conceição).

"Em primeiro lugar, o recurso especial manifestado pela Fazenda do Estado de São Paulo foi admitido (fls. 224). Ao depois, é evidente que a execução provisória, no caso, mediante a expedição do precatório implica, desde logo, a indisponibilidade de recursos orçamentários, que pode-riam ser direcionados pelo Estado, a empreendimentos de interesse público. Acaso fosse provido o especial, o erário seria onerado pela União no orçamento do Estado da quantia que não lhe era exigível, "impedindo-o de dispendê-la em outras atividades essenciais". Defiro, pois, a liminar, para atribuir ao especial já admitido, efeito suspensivo, na forma do pedido." (STJ, Medida Cautelar n. 491/SP (96.0025936-4) j. 20.5.96, Min. Demócrito Reinaldo).

Conclui-se, por todos os ângulos que se analise a questão, ser impossível a execução provisória quando o devedor é a Fazenda Pública.(5)

________

* Procuradora do Estado de São Paulo.

1. Sobre esse assunto, ver os acórdãos proferidos nos Recursos Especiais n. 142.736, à p. 249; 110.359, à p. 245; 5.444-0, à p. 195 e 159.275, à p. 265.

2. "Processo Civil. Procurador do Estado. Ausência de poder para receber citação. Invalidade do ato. Execução contra a Fazenda Pública. Inexistência de citação. Ofício requisitório. Expedição sem provocação da parte. Nulidade." (STJ, Recurso Especial n. 16.720-0/SP, rel. Min. Demócrito Reinaldo). Ver ainda Recurso Especial n. 5.444-0, à p. 195.

3. "Execução provisória na pendência de recurso extraordinário. Decisão que determinou a execução sem a exigência de caução – Inadmissibilidade – Inaplicabilidade da Súmula n. 228 do Supremo Tribunal Federal, revogada por entendimento jurisprudencial poste-rior – Aplicabilidade do artigo 558, incisos I e II, do Código de Processo Civil – Recurso Provido." (TJESP, Agravo de Instrumento n. 087.268.5/7, rel. Des. Walter Theodósio).

Ver ainda o acórdão proferido no Recurso Especial n. 166.793, à p.271, que julgou ser indevida a expedição de ofício requisitório antes de transitar em julgado a sentença proferida em embargos à execução.

Em decisão concessiva de liminar na Medida Cautelar n. 740, à p.293, o Ministro Humberto Gomes de Barros afirmou: "Observo um fenômeno impressionante, a reforçar o receio de lesão injusta: a requisição do pagamento foi emitida, apesar de o Estado haver oposto embargos tempestivos. Ora, o artigo 730 somente permite a emissão de precatório, quando o Estado executado deixa de embargar a execução. Opostos os embargos, somente após o trânsito em julgado da decisão que os tenha rejeitado é que se faz possível a requisição de pagamento."

4. A respeito da competência para dirimir questões incidentais após a expedição do precatório, ver acórdão proferido no Recurso Especial n. 187.831, à p. 279. Ver ainda Recurso Especial ns. 57.798-5, à p. 205, e 142.736, à p. 249, que tratam da expedição de precatório.

5. "1 - A execução contra as Fazendas Públicas é sempre definitiva. 2 - Não há execução provisória contra as Fazendas Públicas. 3 - As execuções contra as Fazendas Públicas têm rito próprio previsto nos artigos 730 e 731 do CPC, que guardam conformidade com a norma constitucional do artigo 117 da CF/69 e artigo 100 da CF/88. 4 - A norma constitucional exige para a execução contra a Fazenda Pública sentença judicial transitada em julgado. 5 - Agravo provido" (TRF-1ª Região, 4ª T., AI n. 89.01.23596-0/MG, rel. Juiz Gomes da Silva) Boletim AASP n. 2.035, de 29.12 a 4.1.98.

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