EMBARGOS À EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA

Extensão da Matéria Argüível - Princípios Constitucionais em Conflito - Proporcionalidade ou Razoabilidade -

Coisa Julgada e Justa Indenização - Princípio de justiça e Moralidade

Humberto Theodoro Júnior*

Sumário: 1. Intróito. 2. O direito positivo e os preceitos morais. 3. O procedimento especial da execução contra a Fazenda Pública. 4. Execução irregular e preclusão. 5. Matéria argüível pela Fazenda Pública em seus embargos. 6. A interpretação judicial e o princípio constitu-cional da proporcionalidade. 7. O erro material detectado após a coisa julgada. 8. Síntese. 9. Conclusões.

Consulta

Honrou-me a Procuradoria Geral do Estado de São Paulo com o pedido de parecer que se segue:

Fatos

Ação Ordinária de Indenização promovida contra o Estado. Elaborada conta de liquidação, houve concordância dos Autores e Impugnação da Fazenda. O juiz homologou o cálculo por sentença publicada aos 13 junho de 1991.

Após a homologação, o Juiz exarou o seguinte despacho: "Cite-se a Fazenda nos termos do artigo 730 do CPC". Data: 16 de junho de 1991.

Em petição dos autores, foi requerida a reconsideração do despacho, sustentando-se a desnecessidade de citação. O juiz proferiu o seguinte despacho: "Revejo, nos termos das razões expostas a fls. Expeça-se ofício requisitório". Data: 19 de junho de 1991

O requisitório foi expedido em 20 de junho e retransmitido ao Estado em 2 de julho de 1991, pelo Presidente do Tribunal. Na Vara de origem , os autores requereram a "execução provisória mediante Carta de Sentença" (do cálculo homologado), de vez que o Estado interpôs, em 31 de julho de 1991, apelação contra a sentença homologatória. Tal recurso objetivava discutir índices aplicados no cálculo e foi rejeitado nas instâncias superiores (STJ e STF em julho de 1993).

Em abril de 1996, o Estado retirou os autos e interpôs Embargos do Devedor, no decêndio transcorrido desde a retirada do feito. O fundamento principal dos embargos, sob o ponto de vista do mérito, era causa modificativa da execução, dado que parte da área objeto da demanda havia sido paga em outro processo judicial, circunstância esta declarada por escrito pelo Perito Judicial (que, coincidentemente, oficiou em ambos os feitos).

Ditos embargos foram considerados tempestivos pelo Juízo monocrático, porque reconhecido que o Estado não fora citado para os fins do artigo 730 na ocasião processual oportuna. A despeito de considerá-los tempestivos, os embargos foram rejeitados porque não vislumbrou Sua Excelência qualquer das hipóteses do artigo 741, VI do CPC.

Contra tal decisão foi interposto recurso de apelação, ao qual foi negado provimento pelo Tribunal. Seguiram-se embargos declaratórios, rejeitados e, por fim , recursos especial e extraordinário.

O recurso especial fincou-se na contrariedade a diversos artigos do CPC, ressaltando-se os artigos 730,739 e 741, além de dissenso pretoriano.

Interpôs o Estado, nesse interregno, Medida Cautelar Inominada e Incidental com Pedido Liminar, em curso no STJ, com liminar deferida e referendada por maioria. O recurso especial foi admitido apenas pela letra "a" e somente no tocante à contrariedade ao artigo 730 do CPC e foi indeferido o recurso extraordinário.

Contra esse último, foi interposto agravado ao Pretório Excelso.

Questões

1) É indispensável a citação da Fazenda para fins do artigo 730 do CPC antes de expedido precatório? Se positivo, quais as conseqüências no que concerne à execução instaurada sem este procedimento?

2) O processo de execução contra a Fazenda Pública comporta a modalidade provisória do artigo 588, II, do CPC? Por que?

3) O despacho que reconsiderou o pedido de citação da Fazenda e expediu o requisitório teria conteúdo decisório? Haveria preclusão no que concerne à inobservância do artigo 730 do CPC? Qual o efeito da decisão que considerou os Embargos do Devedor como tempestivos, em face de uma suposta preclusão do despacho reconsideratório?

4) Declaração firmada pelo Perito Judicial, auxiliar do Juízo, atestando sobreposição de áreas constitui um dos fatos elencados no artigo 741, VI, do CPC?

5) Como corrigir um erro pericial na fase de conhecimento na fase de execução? É possível proceder à liquidação por arbitramento ou por artigos, de forma a – expurgados os erros – apurar-se um novo valor de base de cálculo e, sobre o mesmo, fazer incidir os consectários constantes do processo de conhe-cimento?

6) Verificando o erro da perícia, tal erro estaria acobertado pelos limites objetivos da coisa julgada, que fixou a indenização com base naquelas informações?

7) O erro material que se considera alterável a qualquer tempo compreende apenas erro aritmético ou de cálculo? Caso contrário, quais outras hipóteses, particularmente aquelas relativas à perícia, seriam passíveis de serem consideradas como tal?

8) A admissão do recurso especial por um fundamento impede o conhecimento pelos demais? E se considerando o despacho concessivo da liminar e sua respectiva manutenção reconhecer o fumus boni iuris do recurso especial por outros fundamentos (v. art. 741, VI, do CPC)?

1. INTRÓITO

O caso exposto pela douta Consulente suscita interessantes questões de hermenêutica de direito processual positivo, principalmente em face dos princípios que doutrina e jurisprudência valorizam, contemporaneamente, como transcendentais e impostergáveis para a efetiva implementação da garantia do devido processo legal.

Com efeito é importante ressaltar, desde logo, que o processo deixou de ser tratado apenas com o frio método de compor litígios, para se transformar no veículo de satisfação de direito cívico e fundamental de todos à tutela jurisdicional. Visto como garantia de acesso à Justiça, no mais amplo e irrestrito sentido, o devido processo legal apresenta-se como o processo justo, isto é, o instrumento que não apenas serve à composição de litígios, mas que assegura a melhor e mais justa solução do conflito, segundo os padrões éticos e os anseios gerais de justiça do meio social.

Os operadores do direito processual, juízes e tribunais, têm, portanto, sobre suas costas, uma relevantíssima missão, que é o encargo de tornar realidade a atual garantia de pleno acesso à Justiça pelas vias do devido processo legal ou processo justo. Dentro de tal ótica o que se reclama do processo é o resultado, com toda sua carga de eficácia e justiça para tutelar o direito do litigante que tem a seu favor a ordem jurídica. Não são suficientes, para esse mister, a ciência, a técnica e a erudição dos aplicadores da lei processual. Muito mais do que o tecnicismo, revela-se decisivo o espírito público, a compreensão social do drama vivido no momento da operação jurisdicional e o propósito de fazer com que a aplicação do direito, pelo ato de julgar, corresponda, ao máximo, à garantia fundamental do processo eficaz e justo.

O aplicador da lei, como é obvio, não pode se contentar em reproduzir perante os fatos a norma da lei, em seu teor literal, e não pode, simploriamente se desculpar dos gravames éticos que porventura venha com isso provocar sob o falacioso pretexto de justo-absoluto não integrar a missão da ordem jurídica positiva.

Na verdade, a experiência nos ensina que o bom juiz só muito raramente enfrenta o dilema de aplicar uma regra legal incompatível com o justo, no sentido ético. Àquele que se ocupa de usar os poderes processuais para dar efetividade às aspirações de justiça da sociedade, encontra sempre um meio de superar o aparente conflito entre a norma positiva e o justo. Basta, na quase totalidade das situações, o emprego dos corretos meios de interpretação da lei, para se lograr uma adequada definição, que se revele idônea a concretização do justo.

Se, como é evidente, a lei tem como destinação precisamente realizar a Justiça na convivência social organizada, só se pode ter como fruto de má compreensão e eventual interpretação que lhe empreste resultado injusto e incompatível com os princípios éticos caros à comunidade.

A tarefa de adequar a norma abstrata da lei às particularidades do caso concreto, que na maioria das vezes não foram sequer cogitadas pelo legislador, exige dos magistrados um cuidado e uma atenção especiais, de cuja omissão decorre, em regra, o contraste indesejável da lei com a ética. Quando o julgamento não dá relevo às circunstâncias desse tipo, não atenta para a evolução do meio em que a norma legal deve atuar, acaba por proferir decisões ensejadoras da "impressão de que a legalidade é "injusta". Isto, porém, é fruto apenas de "uma aplicação apressada, sem a avaliação de todas as possibilidades lógicas" que uma melhor interpretação, dentro dos modernos conceitos de hermenêutica, poderia ensejar. Os modos e técnicas de interpretação, mesmo diante da norma antiga e desatualizada, ou da regra atual mas pouco precisa e muito genérica, sempre encontram uma forma de dar-lhes o sentido justo para o caso concreto. "O fim social da lei continua sendo a bússola indispensável em tais momentos. É a própria lei que o recomenda." – Lei de Introdução, artigo 5º (Felipe Augusto de Miranda Rosa, Justiça, legalidade e bom senso. AmaerJ Notícias, n. 28, p. 12).

O juiz contemporâneo está sujeito a um pacto político-moral de atuar como agente do poder por meio de decisões submetidas invariavelmente a "uma exigência de legitimidade" e nessa qualidade não pode se eximir da responsabilidade pelos resultados inadequados dos julgamentos que profere, imputando por inteiro ao legislador "a justiça ou injustiça sua decisão" (Modesto Saavedra, Interpretacion judicial del derecho y democracia, Ajuris, n. 68, p. 300).

Muito pelo contrário, cabe ao juiz responder pelo injusto que de sua sentença decorre para as partes. Por isso, vê-se obrigado "a adotar uma posição de mediador entre a lei e seus destinatários, ou seja, entre o propósito do legislador e as expectativas do cidadão" (idem, ibidem). Nesse mister de mediador e conciliador, pode ser levado a ponderar aquilo que o técnico, o doutrinador, não alcança de ordinário, porque movido apenas pelo "interesse cognitivo". Ao juiz afetam os dados de angústia e urgência daquele que tem de submeter sua vida à regra legal e, por isso, tem, muitas vezes de forçar a hermenêutica para descobrir um sentido para a norma diante do drama concreto que a especulação do estudioso apenas não alcançaria ( Saavedra, ob. cit., loc. cit).

A tese positivista de que direito se esgota na lei encontra-se totalmente superada. A lei é apenas um dos modos de revelar o direito. A própria lei invoca como fontes do direito também os princípios gerais, os costumes, a analogia (Lei de Introdução, art. 4º). E mesmo quando exista norma legislada expressa sobre determinado tema, o direito não se resume à literalidade de seu texto, pois o aplicador terá sempre de realizar uma complexa operação interpretativa e axiológica para submeter os fatos à sua incidência ou não.

Sem dúvida, o direito, ao contrário do que pensavam os positivistas, é, na verdade, "uma tarefa interpretativa". Quer isto dizer que:

"en todo acto de identificación de um critério normativo aplicable al caso se reconstruye el derecho de uma forma integral. Es decir, integrando en los fundamentos de la decisión razones de princípio juntamente com razones formales, razones éticas y políticas junto com razones de estricta legalidad" (Saavedra, ob. cit., p. 302).

Acima de tudo: "son impensables las razones formales y de estricta legalidade sin suponer de princípio" (Idem, ibidem).

"Por eso el derecho aplicable es el resultado de una interpretación, en virtud de la cual los jueces hacen de él lo mejor que puede llegar a ser dentro de unos limites que non son rígidos, sino fluectuantes e inestables. O dicho de outra manera: los limites que encuentram los jueces para hacer lo mejor que puede llegar a ser fluctuan debido a la tensión entre el derecho establecido en los textos y su necesaria justificación moral" (Saavebra, ob. cit., p. 302).

O Professor David Schnaid resume a influência da interpretação na formação do direito da seguinte maneira:

"A interpretação é um problema que surge por ocasião da aplicação do Direito, razão pela qual estão interligados de maneira incidível. Para aplicar o direito a um caso concreto ou a uma situação imaginada, faz-se necessário interpretar.

As normas jurídicas são gerais e abstratas e elaboradas para sofrerem interpretação, em sua aplicação às situações singulares." (A interpretação jurídica constitucional e legal, Revista dos Tribunais, São Paulo, n. 733, p. 29).

É o próprio legislador que evita regular integralmente a conduta dos destinatários da norma, porque está ciente de que a vida apresenta situações infinitamente cambiantes (Karl Larenz, Metodologia da ciência do direito, p. 176; Schapp, Problemas fundamentais da metodologia jurídica, p. 104). Leva em conta, ainda, que:

"Ninguém melhor do que o juiz e o administrador, em cada caso, saberá qual a melhor, a mais justa solução a se encontrar" (Schnaid, ob. cit., p. 29).

Dessa forma, "o Direito se forja com a experiência" e o juiz "tem sido na realidade a alma do processo jurídico, o artífice laborioso do Direito novo contra as formulas caducas do Direito tradicional", conforme registra Carlos Maximiliano (Hermenêutica e aplicação do direito, p. 70).

Por isto está assente que:

"A interpretação do direito que exige a virtude da justiça é pois uma operação de prudência e não lógica". (G. Kalinowski, Introdução à lógica jurídica, p. 179).

Segundo uma lógica pragmática e dialética, ou uma lógica do razoável, o que o intérprete e principalmente o juiz fazem "é extrair do sistema normativo a norma específica mais justa aplicável: iudex dicit ius" (Schnaid, ob. cit., p.30). Essa operação não declara e reproduz apenas a norma legal preexistente, mas, sim, constitui e produz "um Direito atualizado a ser aplicado a uma situação concreta". (Celso Lafer, A ruptura totalitária e a reconstrução dos direitos humanos, p. 57, apud Schnaid, Revista dos Tribunais, São Paulo, n. 733, p. 30).

Em síntese irrepreensível, Schnaid conceitua, finalmente, a idéia dominante na atual hermenêutica jurídica, in verbis:

"Interpretar é extrair de normas gerais e formais a norma justa para uma determinada situação concreta" (ob. cit., p.30).

A Suprema Corte tem sabido utilizar essa concepção ética do processo de adaptação e aprimoramento do direito positivo, pois já teve oportunidade de acentuar que a arte de julgar deve ser assim batizada:

"Ofício judicante. Postura do Magistrado. Ao examinar a lide, o magistrado deve idealizar a solução mais justa, considerada a respectiva formação humanista. Somente após, cabe recorrer à dogmática para, encontrado o indispensável apoio, formalizá-la" (STF – RE n. 111.787-GO – 2ª T., rel. Min. Marco Aurélio – ac. de 16.4.91 – RTJ, n. 136, p. 1.292).

2. O Direito positivo e os preceitos morais

O ordenamento jurídico, embora prescinda de outro apoio para impor-se que a autoridade de onde emana, nunca se desvencilhou, nem mesmo literalmente, dos princípios éticos, pois sem se conectar com eles não se pode pretender alcançar o justo, pelo qual a lei se propõe a lutar.

A justiça é anterior ao Direito e é em seu nome que historicamente se forjam os ordenamentos jurídicos. É um dado ético antes que jurídico. Daí que, sob a forma de princípio, o justo penetra todo o sistema jurídico e se faz presente como a maior força influente sobre os métodos e critérios de interpretação e aplicação das normas jurídicas.

Aos princípios morais a todo instante recorrem não só os interpretes, como o próprio legislador. Até mesmo a Lei Maior deles se vale para estruturar o Estado e traçar as regras e garantias fundamentais.

Assim, a Carta Magna, de início, assenta nosso Estado Democrático de Direito, entre outros fundamentos, sobre o da "dignidade de pessoa humana" (CF, art. 1º, inc. III), dado eminentemente ético e mesmo ponto de partida para estruturação de todo arcabouço de princípios da moral. Coerente com esse propósito, a declaração dos direitos e garantias fundamentais, que se insere no artigo 5º, traduz um grande elenco de princípios pela essência ética. Aliás, a leitura de todo o texto constitucional brasileiro evidencia a ostensiva valorização dos fundamentos éticos da Nação e do Estado, em todas as suas dimensões, sendo altamente expressivo o disposto no § 2º, do artigo 5º, que, a pretexto de encerrar a declaração dos direitos fundamentais, aduz:

"Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados".

Mas, é no artigo 37 da Constituição vigente que se consagrou com todo destaque quais seriam os fundamentos da atuação da Administração Pública e ali o legislador maior teve o cuidado de especificar a sua sujeição obrigatória ao princípio da moralidade.

Para não ficar apenas na declaração programática, a Constituição conferiu a todo e qualquer cidadão a legitimidade para mover a ação popular visando a anular o ato lesivo "a moralidade administrativa" (art. 5º, LXXIII), além de conferir institucionalmente ao Ministério Público a ação civil pública (art. 129, III), cujo procedimento se aplica nas responsabilizações por danos morais e patrimoniais ao patrimônio público (Lei n. 7.347, de 24.7.85); e que se completou pela Lei n. 8.429, de 2.6.92, onde se traçou as normas processuais de repressão pela Lei n. 8.429, de 2.6.92, onde se traçou as normas processuais de repressão à improbidade administrativa dos agentes públicos, e, mais uma vez, se atribuiu ao Ministério Público a legitimidade para demandar a reparação dos danos oriundos dos atos imorais praticados na Administração Pública.

Faz parte, portanto, da ideologia de nosso regime constitucional a valorização dos princípios éticos e a condenação firme da improbidade.

Na ordem jurídica privada nunca foi diferente. Embora redigido o Código Civil numa época de exacerbado positivismo, que conduziu seu redatores a evitar a enunciação genérica de máximas morais em seu texto, sempre se reconheceu que todo o arcabouço de nosso direito privado se apoiava, entre outros, sobre os princípios éticos da submissão aos bons costumes, de tal sorte a prevalecer, por exemplo, a nulidade do negócio jurídico de objeto imoral, e a reprimir-se o enriquecimento sem causa e qualquer forma de locupletamento indevido.

Será, pois, a partir principalmente desse enfoque ético que se analisarão as questões propostas na consulta, em busca de uma solução de hermenêutica que seja a mais justa e a mais consentânea com as características do caso sub examine.

3. PROCEDIMENTO ESPECIAL DA EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA

Não podendo haver penhora dos bens públicos, o Código de Processo Civil cria um rito especial para execução forçada das sentenças em que a Fazenda Pública seja condenada à prestação pecuniária.

Essa execução especial inicia-se e desenvolve-se sem a agressão patrimonial que ocorre nos processos executivos contra particulares. O procedimento não é expropriatório, mas respeita o princípio do contraditório. Em lugar de a Fazenda sofrer a citação para pagar sob pena de penhora e posterior abertura do prazo para os embargos à execução (CPC, arts. 652 e 669), será, desde logo, citada "para opor embargo em dez dias" (CPC, art. 730). Somente depois de solucionados os embargos, por rejeição, ou depois de transcorrido o prazo assinado na citação sem a oposição dos embargos, é que deverá o juiz requisitar o pagamento por meio do presidente do tribunal competente (art. 730, I).

O requisitório, portanto, é a conseqüência do cumprimento necessário do iter procedimental traçado pelo artigo 730 do Código do Processo Civil. Não é dado ao juiz ignorar o procedimento da lei, para arbitrariamente expedir o ofício requisitório sem citar previamente a Fazenda Pública devedora e sem ensejar-lhe oportunidade de defesa por meios dos oportunos embargos.

O devido processo legal e o contraditório, in casu, passam pelos estágios instituídos pelo Código de Processo Civil no dispositivo cogitado. Assim, incorre em inegável nulidade o processo executivo em que o requisitório é expedido, logo após a liquidação de sentença, sem a prévia citação da Fazenda Pública devedora, para produzir seus embargos.

Só assim se respeita o princípio do contraditório, sendo de ressaltar-se que dito princípio é o de mais rigorosa observância, visto que sem ela não se confere às partes um dos mais importantes procedimentos do due process of law, garantia que figura entre os direitos fundamentais assegurados pela Constituição (art. 5º, LV).

Em face dos efeitos atribuídos legalmente aos embargos, que são sempre suspensivos (CPC, art. 791, I), não se admite a expedição do ofício requisitório enquanto não se julgar a oposição da Fazenda executada (Celso Neves, Comentários ao Código do Processo Civil, 5. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1993, v. 3, p. 205). Por isso, também, é grave a irregularidade da expedição do requisitório antes da citação prevista pelo artigo 730 do CPC, já que então não se terá ainda iniciado a fluir o prazo dos embargos, cujo exame e julgamento devem se dar antes da exigência de processamento do precatório.

Enfim, não há, para a doutrina, vício mais grave para o processo do que sua tramitação sem a prévia ciência do réu por meio da adequada citação.

"Ninguém pode ser afetado em sua esfera jurídica sem ter sido ouvido e vencido em juízo" (Humberto Theodoro Júnior, O processo de execução e as garantias constitucionais da tutela jurisdicional, in O processo de execução, Estudos em homenagem ao Professor Alcides de Mendonça Lima, p. 154). Eis porque "o processo em citação é processo nulo; a citação irregular corresponde à citação inexistente e as intimações são indispensáveis a todo momento" (Cândido Dinamarco, Fundamentos do processo civil moderno, 2. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 49, p. 94, 1986). São os consectários do caráter absoluto do princípio do contraditório.

Não é diferente a posição da jurisprudência sobre o tema:

"A teor do artigo 730 do CPC, é imprescindível citar a Fazenda Pública para opor embargos à execução por quantia certa contra ela movida.

A execução não pode se iniciar sem provocação da parte, por isso que, no direito processual pátrio, vige o princípio dispositivo, resumido no aforismo ne procedat judex ex officio.

Assim, é inválida a expedição de ofício requisitório sem prévio requerimento de citação da Fazenda Pública para opor embargos" (STJ, Resp n. 16.720-0-SP, 1ª T., rel. Min. Demócrito Reinaldo, ac. 5.4.95, RSTJ, 75/259; Resp n. 57.798-5-SP, 1ª T., rel. Min. Demócrito Reinaldo, ac. 4.9.95, DJU, de 25.9.95, p. 31.078; no mesmo sentido: RT, 478/129, 529/69, 717/282, RP, 4/390).

Na ação de desapropriação prevalece um rito especial, dentro do qual a expedição do ofício requisitório se dá desde logo, sem passar pelo procedimento do artigo 730 do CPC (Wanderley José Federighi, A execução contra a Fazenda Pública, São Paulo, Saraiva, 1996, p. 56; RJTJESP, 119/341). Quando, porém, se trata de desapropriação indireta, que corre pelo rito ordinário, há de observar-se, na respectiva execução, o procedimento determinado pelo artigo 730 do CPC, ou seja, "a Fazenda deve ser citada, sob pena de nulidade, para opor embargos" (TJSP, AI n. 229.676-2, rel. Des. Salles Penteado, JTJ, 159/214).

Em se tratando de um pressuposto de formação e desenvolvimento válido do processo executivo, a inobservância da medida exigida pelo artigo 730 do CPC acarreta a nulidade de toda a relação processual instaurada por meio da expedição irregular do ofício requisitório.

Quanto à necessidade, ou não de aguardar-se o trânsito em julgado da sentença dos embargos para expedir-se o ofício requisitório, penso que, a rigor, a execução provisória contra a Fazenda Pública, por meio do precatório "condicional", não se coaduna com o procedimento dos artigos 730 e 731 do CPC. É que a Fazenda Pública, enquanto não tem contra si a coisa julgada, não está sujeita a pagar a obrigação liquidada em juízo, não havendo, por isso, como "requisitar-lhe judicialmente" um pagamento ainda não exigível. Assim tem entendido farta corrente jurisprudência (TRF-1ª Reg., DJU, Sec. II, de 2.1.90, p. 5.777; TRF - 4ª Reg., Rev. TRF - 4ª Reg., p. 156-160; Rev. TRF, 147-139 e 156-189).

No entanto, é preciso reconhecer que o STJ já decidiu que "o artigo 730 do CPC não impede a execução provisória de sentença contra a Fazenda Pública" (Resp n. 56.239-2 PR, 1ª T., rel Min. Humberto Gomes de Barros , ac. 15.3.95, DJU, de 24.4.95, p. 10.388; Theotônio Negrão, Código de Processo Civil e legislação processual em vigor, 28. ed. , p. 536, nota 4-b ao art. 730). Ressalvou o STJ, todavia, que a hipótese não era de expedição de precatório, mas apenas de elaboração da conta geral, "para fixar o somatório das parcelas integrantes da execução", com o que se "economizaria tempo" para a execução definitiva posterior ao julgamento do recurso.

4. EXECUÇÃO IRREGULAR E PRECLUSÃO

O ato judicial que delibera sobre a necessidade, ou desnecessidade, do ato citatório, se não é precedido de qualquer tipo de controvérsia entre as partes pode ser tratado como mero despacho. Mas, ainda quando solucione questão incidental e mereça o qualificativo de decisão interlocutória, não incorre em preclusão por falta de recurso, se for proferida de modo a comprometer condição da ação ou pressuposto processual.

É que, de acordo com o § 3º, do artigo 267, do CPC, os pressupostos processuais e as condições da ação constituem matéria que o julgador compete conhecer, de ofício, "em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não proferida a sentença de mérito".

Não que se pensar, in casu, em qualquer tipo de preclusão, visto que a matéria é de "ordem pública", por configurar os requisitos e condições de legitimação da própria atividade jurisdicional. As questões que lhes são pertinentes, por isso mesmo, "podem ser alegadas a qualquer tempo e grau de jurisdição, porque não acobertadas pela preclusão, e devem ser examinadas de ofício pelo juiz ou tribunal" (Nelson Néry Júnior e Rosa Maria A. Néry, Código de Processo Civil comentado, 2. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1996, p. 675; Humberto Theodoro Júnior, Curso de direito processual civil, 20. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1997, v. 1, n. 317 e 320, p. 311 e 314).

Nem mesmo o fato de já ter o magistrado apreciado anteriormente a matéria do § 3º do artigo 267 do CPC representa empecilho ao seu posterior reexame. "Como não há preclusão pro indicato para as questões de ordem pública, como o são as condições da ação, o juiz pode decidir de novo a respeito desta matéria, até proferir sentença" (Nelson Néry Júnior, ob. cit.,  p.671).

"Questão relativa à legitimidade de parte é passível de exame de ofício, não podendo o Tribunal ad quem furtar-se se apreciá-la sob alegação de preclusão" (STJ, 2ª T., REsp n. 34.980-5-SP, rel. Min. Peçanha Martins, ac. 15.6.94, RSTJ, n. 65, p. 352).

Enfim, é tranqüilo e remansoso entendimento jurisprudência no sentido de que "nas instâncias ordinárias não há preclusão para o órgão julgador em matéria de condições da ação enquanto não proferia por ele a decisão do mérito, podendo até mesmo apreciá-la sem provocação (CPC, arts. 267, § 3º , 301, § 4º, e 463)" (STJ, 4ª T., REsp n. 60.110-0-GO, rel. Min. Sálvio de Figueiredo, DJU, de 2.10.95, p. 32.377). E o mesmo se passa com os pressupostos processuais, cujo exame e reexame pelo juiz se torna possível em qualquer tempo e grau de jurisdição, sem que se possa pensar em preclusão, "não estando exaurido o seu ofício na causa" (STJ, 4ª T., Resp n. 18.711-0-SP, rel. Min. Barros Monteiro, ac. 31.5. 93, DJU, de 30.8.93, p. 17.296).

É por essa mesma razão que nem mesmo a coisa julgada sana a falta do pressuposto processual da regular integração do réu à relação processual, haja vista que o artigo 741, n. 1, autoriza o executado a embargar a execução de sentença alegando "falta ou nulidade da citação no processo de conhecimento".

5. MATÉRIA ARGÜÍVEL PELA FAZENDA PÚBLICA EM SEUS EMBARGOS

Quando a execução contra a Fazenda Pública tem como base título judicial, as defesas argüíveis nos embargos previstos no artigos 730 do CPC ficam, naturalmente, restritas às matérias autorizadas pelo artigo 741 do mesmo Código.

A limitação dos temas manejáveis na oposição do devedor, na espécie, decorre da impossibilidade de se reabrir discussão sobre o mérito da dívida declarada na sentença, visto que sobre os efeitos desta incide a autoridade da res judicata.

É por isso que se permite argüir nulidade da citação no processo de conhecimento, ou inexigibilidade do título, ou acumulação indevida de execuções, ou ainda excesso da execução e sua nulidade posterior à penhora (CPC, art. 714, ns. I a V). Em todos esses casos, ou não se formou a coisa julgada, ou esta não abrange, no todo ou em parte, aquilo que o credor pretende exigir em juízo.

As demais exceções, fundadas em causas extintivas próprias do direito obrigacional, estas somente são admissíveis nos embargos à execução da sentença quando se referirem a fatos supervenientes à condenação (CPC, art. 741, VI ).

Resta saber se a situação aventada na consulta – condenação dupla, em processos diferentes relativos a um só debito – conseguiria abrigo no estreito âmbito do artigo 741 da lei processual civil.

A meu ver, um caso excepcionalíssimo como esse não pode ser solucionado segundo precedentes exegéticos ordinários do dispositivo legal em jogo.

O que se passou na hipótese sub cogitatione, com toda certeza, não entrou na cogitação do legislador, quando redigiu a norma abstrata do artigo 741 do CPC, nem jamais foi considerado pelos doutrinadores que têm se ocupado de sua exegese.

Como o direito não se limita ao enunciado abstrato e genérico da lei, e só se manifesta, efetivamente, por meio da interpretação, é importante lembrar que o processo interpretativo é complexo, evolutivo, sistemático e teleológico. Leva em conta o texto da norma apenas como ponto de partida, pois toma também em consideração dados outros completamente estranhos ao conhecimento e cogitação do legislador, como a evolução meio sócio cultural e, sobretudo, as peculiaridades do caso concreto.

O juiz, portanto, procede a um juízo não apenas exegético mas, acima de tudo, valorativo (axiológico). Com isso, faz um segundo trabalho de legislação, completando a norma abstrata, para atribuir-lhe um sentido que corresponda, por adaptação, às necessidades de dar justa solução ao litígio atual.

Num estado democrático de direito todo comprometido com a ideologia do justo e do ético , nunca poderá o juiz contentar-se com o primeiro sentido encontrado na interpretação da norma positiva, se se mostrar contaminado de evidente injustiça e imoralidade. Terá de avançar no labor interpretativo, procurando outro entendimento para fugir da mácula da interpretação inaceitável.

O juiz, como intérprete oficial da lei, insere-se no Estado, que , por sua vez, tem "seus propósitos projetos-programados" (Schnaid, ob. cit., p. 39). E os principais são aqueles que se acham expressamente traçados na Constituição, a Lei Maior, "que não pode ser contrariada". Interpretar o direito ordinário conforme a Constituição significa aceitar, antes de tudo, que "os valores objetivados pelo Estado foram posicionados acima daqueles subjetivos e são respeitados assegurando a ‘referencia do sentido de cada norma ao ordenamento jurídico global’, de que nos fala K. Engish" (Schnaid, ob. cit., p. 40; Engish, Introdução ao pensamento jurídico, p. 140 e 147).

Se o ideário da Lei Fundamental se assenta sobre o principio ético, como é evidente no caso da Lei Magna brasileira, o trabalho de interpretação do juiz não deve em hipótese alguma condescender com o injusto e o imoral. Diante de um conflito exegético ele prosseguirá, diligentemente, na busca de algum outro sentido para a norma, compatível com a necessidade de justiça revelada pelo caso concreto. Não pode o intérprete contrariar "os valores e os programas reconhecidos pelo direito positivo, fundamentos do Estado". Deve, acima de tudo inspirar-se na Constituição, "que sintetiza a ordem projeto-programada da sociedade total" (Schnaid, ob. cit. p. 41).

As regras abstratas da lei são baseadas em standards que, na vida não se repetem exatamente nos casos concretos a que o juiz tem de aplicá-las. Por isso Recasens Siches adverte:

"O juiz é muito mais fiel à vontade do legislador, e à finalidade a que este se propôs, quando interpreta as leis desse precisamente de tal maneira que a aplicação delas aos casos singulares resultem o mais acorde possível com a justiça, de quando as interpreta de uma maneira literal – o que é uma espantosa bobagem –, ou reconstruindo imaginativamente a vontade autêntica do legislador, se esses métodos aplicados ao caso cogitado produzem uma solução menos justa" (Nova filosofia, p. 182; apud Schnaid, Revista dos Tribunais, n. 733, p. 43).

As restrições à matéria argüível nos embargos à execução de sentença decorrem do respeito que a ordem jurídica, como um todo, devota à coisa julgada. Mas, seria desígnio do legislador consagrar uma imoralidade como a de revestir de intangibilidade, consciente, a condenação do Poder Público a pagar pela segunda vez a mesma dívida, já anteriormente paga? É evidente que não.

A Administração Pública – e dela não pode se apartar o Poder Judiciário – tem seus atos subordinados ao princípio da moralidade (CF, art. 37). Não há como admitir que o efeito imposto pela sentença judicial seja imoral, quando o Tribunal tem, ainda, sob controle, o processo onde pode corrigir a profunda injustiça que ameaça incidir sobre a Fazenda Pública, principalmente num caso concreto como o noti-ciado na consulta em que o risco de lesão gravíssima afeta o patrimônio público.

A Constituição empenha-se em tutelar, ao máximo, o patrimônio público, valorizando a ação popular e a ação civil pública como meios de reprimir toda sorte de lesão injusta que ele possa sofrer; e o Poder Judiciário iria deixar de coibir a dilapidação do mesmo patrimônio, somente por exarcerbar o sentido literal da regra contida no artigo 741 do CPC? Isso não condiz com as funções éticas do devido processo legal, como é intuitivo.

Se se permite embargar a execução de sentença sob argumento genérico de "inexigibilidade do título" (art. 741, II), ou de "excesso de execução" (art. 741, V) e, ainda, sob invocação de "qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação superveniente à sentença (art. 741, VI), não seria nenhum absurdo e nenhuma heresia permitir a apreciação, pelo mérito, dos embargos que, como no caso em apreço, invocam documento obtido posteriormente à segunda sentença capaz de evidenciar que boa parte do valor da última condenação já foi paga em cumprimento de outra sentença.

O novo pagamento, se a execução culminar por forçar a Fazenda Pública a efetivá-lo, será um pagamento sem causa, porquanto a solução da obrigação a que alude a segunda sentença já ocorreu. Ora, o pagamento sem causa é fonte de obrigação, ou seja, da obrigação de restituir porque repugna à moral e ao direito, permitir que o accipiens o conserve.

Pior ainda seria, ciente da ausência de causa, o Judiciário forçar a Administração Pública a realizar o pagamento indevido, tendo a seu alcance remédio capaz de liberar os cofres públicos da injusta e intolerável sangria de recursos.

Pode não ser ortodoxa a solução alvitrada, e até não seria conveniente adotá-la como parâmetro para a generalidade dos casos. Mas é a que melhor se ajusta às necessidades e peculiaridades do caso concreto, que é excepcionalíssimo e de repercussões desastrosas para o patrimônio público, se não for remediado.

Diante da angústia do caso concreto e da necessidade de fazer justiça, real e efetiva, e não apenas formal, Modesto Saavedra, em lição já lembrada, ensina que o juiz, às vezes, tem de chegar a soluções interpretativas que o doutrinador puro, movido apenas pelo interesse cognitivo, não alcançaria (ob. cit., p. 300). O julgamento axiológico, da norma em conexão com os fatos, por meio de raciocínio dialético de prudência e não de ciência pura, permite essas soluções individualizadas, lastreadas em raciocínios de lógica jurídica (logos de lo razonable) e não de lógica formal. Nesse tipo de interpretação e aplicação prática da norma jurídica, é muito maior a influência dos princípios do que a mera busca do sentido da regra isolada. O ordenamento jurídico tem um rumo geral que se revela por meio dos seus princípios fundamentais. Quando o intérprete se depara com um conflito entre a norma singular e o princípio geral, deve considerar tal contraste apenas aparente, pois terá de fazer prevalecer o senso básico do sistema, buscando afastar do caso a incidência da norma singular, ou descobrindo-lhe um outro sentido que, nas circunstâncias da hipótese tratada, a ponha em harmonia com o princípio fundamental, mormente quando este esteja consagrado por força da Constituição.

É certo que o juiz não pode julgar simplesmente contra a lei, por considerar sua solução para o caso melhor que a do legislador. Isto eqüivaleria a praticar um ato legislativo de revogação de norma legitimamente estabelecida, o que não se comporta nas atribuições jurisdicionais. No entanto, deve pôr acima da lei, no processo interpretativo, os princípios fundamentais assentados na Carta Magna.

A Constituição, além do princípio da legalidade, "registra também voltar-se para assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceito, fundada na harmonia social... (Preâmbulo). Ainda que não o proclamasse, assim cumpria ser. Não se pode desprezar o patrimônio político da humanidade. A lei precisa ajustar-se ao princípio. Em havendo divergência urge prevalecer a orientação axiológica. O Direito volta-se para realizar valores." (Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, Direito alternativo, Ver. Forense, n. 7, jul., p. 36-37, 1997).

Em suma:

"O Direito é trânsito para concretizar o justo".... O Judiciário tem importante papel político... As decisões corretas devem estar finalisticamente orientadas para o justo... Lei iníqua, impeditiva de realização plena do Estado de Direito Democrático, precisa ser repensada. O juiz, repita-se, deve recusar aplicação à lei iníqua, injusta. Impõe-se-lhe invocar princípios. Só assim, a interpretação será sistemática. Criar se necessário, a norma para o caso concreto" (Cernicchiaro, ob. cit., p. 37).

Com isso realiza-se o grande princípio de hermenêutica ínsito no sistema constitucional do Estado Democrático de Direito, isto é, o princípio da interpretação conforme a Constituição, "que impõe o recurso às normas constitucionais para determinar e apreciar o conteúdo intrínseco da lei", num processo de "integração hierárquico-normativa" (Canotilho, Direito constitucional, 4. ed., Coimbra, Almedina, 1989, p. 840).

6. A INTERPRETAÇÃO JUDICIAL E O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL

DA PROPORCIONALIDADE

Embora prevaleça como básico o princípio da legalidade (CF, art. 5º, II), outros princípios igualmente fundamentais sustentam a ordem constitucional vigente como o da igualdade, o da liberdade, o da justiça, o do devido processo legal etc. Diante dessa malha de princípios poderá o Judiciário ter de realizar sua missão de interpretar e aplicar a lei numa conjuntura de conflito ou concorrência entre os próprios princípios valorizados pela Carta Magna.

Para semelhante hipótese existe um princípio, também forjado dentro do direito constitucional que é o "princípio da proporcionalidade" ou "da razoabilidade".

Por meio desse princípio pode o juiz analisar a lei a partir de uma ótica que estabeleça a proporção em que os vários princípios constitucionais devem prevalecer no processo hermenêutico e com isso pode-se chegar até a inconstitucionalidade da norma ou a uma exegese que afaste o seu sentido incompatível com o princípio constitucional a prevalecer.

A lei que no todo ou em parte, não respeita o princípio da razoabilidade ou proporcionalidade, "é apontada como manifestação de excesso constitucionalmente vedado. Assim o princípio da proporcionalidade fundamenta a possibilidade de censura judicial no âmbito da discricionaridade legislativa, permitindo a aferição da adequação e exigibilidade de atos oriundos do legislativo". (Gilmar Mendes, Entrevista, Rev. Consulex, n. 7, p. 7).

O princípio da proporcionalidade é visto no plano constitucional, como "o princípio dos princípios", porque visa impedir que ocorram "excessos" no exercício dos poderes constitucionais (Canotilho, ob. cit., p. 315). Na conciliação entre os vários princípios, o intérprete realiza um juízo de ponderação colocando "meios e fim em equação", para verificar se o ato legislativo "é ou não desproporcionado em relação ao fim". Trata-se, pois de "uma questão de medida" ou "desmedida" para se alcançar um fim" (Canotilho, ob. cit., p. 316).

Na interpretação, segundo o princípio da proporcionalidade, tem-se de evitar que "o excesso de obediência a um princípio " possa "destruir outro princípio". Com essa ponderação pode-se decidir, concretamente, "sobre constitucionalidade – ou justiça de alguma situação jurídica" (Willis Santiago Guerra Filho, Sobre princípios constitucionais gerais: isonomia e proporcionalidade, Revista dos Tribunais, n. 719, p. 58).

Na exegese e aplicação da lei, o juiz deve cotejar seus possíveis sentidos com os princípios constitucionais e tem de proceder a uma ponderação para determinar qual dos diversos princípios deve exercer maior influência na operação interpretativa. Há uma "íntima conexão entre o princípio da proporcionalidade e a concepção da ordem jurídica como um conjunto de princípios e regras". A eventual contradição entre princípios concorrentes ou entre princípios e regras, soluciona-se "de forma que maximize o respeito a todos os envolvidos no conflito". Procura-se o razoável, por meio da interpretação constitucional, sempre que "o emprego da hermenêutica jurídica tradicional não oferece um resultado constitucionalmente satisfatório", afim de alcançar o resultado da "concordância prática" (Guerra Filho, ob. cit. p. 61).

O caso da consulta oferece campo propício ao exercício do principio da proporcionalidade. Se se mantiver o respeito dogmático à coisa julgada e ao estrito cumprimento da força literal da lei restritiva ao conteúdo dos embargos à execução de sentença, chegar-se-á um resultado insatisfatório e indesejável no plano dos mais elevados princípios constitucionais, que sem dúvida, são os de "justiça" e "moralidade", com desprezo completo aos propósitos de defesa e garantia dos bens públicos.

Urge pois, harmonizar razoavelmente os princípios constitucionais e as regras legais incidentes sobre o caso concreto para manter a hierarquia normativa, dentro daquilo que realmente constitui a ideologia institucionalizada na Lei Fundamental.

E foi dentro desse prisma de fazer prevalecer o justo e o ético sobre a literalidade de uma regra processual que se fixou o sentido interpretativo apontado no tópico anterior, de modo a propiciar à Fazenda Pública condições de defender, de maneira justa e razoável, o patrimônio público contra a execução forçada lastreada em obrigação sem causa.

Registra, aliás, José Afonso da Silva que o princípio da razoabilidade se impõe nas decisões judi-ciais, principalmente quando estão em jogo as regras éticas encampadas pela Constituição como as de moralidade, probidade, finalidade pública, impessoalidade, etc (Curso de direito constitucional Positivo, 5. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1989, p. 369).

Cabe, pois, muito bem a aplicação do referido princípio à espécie sub cogitatione.

7. O ERRO MATERIAL DETECTADO APÓS A COISA JULGADA

Esgotada a possibilidade de impugnação recursal, a sentença de mérito torna-se "imutável e indiscutível" (CPC, art. 467), por força da coisa julgada. Nenhum juiz, no mesmo ou em outro processo entre as mesmas partes, poderá voltar a apreciar e decidir as questões postas sob a autoridade da res iudicata. Abre-se exceção, porém, à correção das "inexatidões materiais" e à retificação dos "erros de cálculo", que podem ocorrer em qualquer tempo, a pedido da parte, ou até mesmo de ofício, porque esse tipo de equívoco não fica sob a autoridade da coisa julgada (STJ, 2ª T., RMS n. 1.864-7-RS, rel. Min. Américo Luz, ac. 27.10.93, DJU, de 21.2.94, p. 2.148).

A sentença, segundo a melhor doutrina, é ato de inteligência do juiz (ato lógico) e também ato estatal de vontade (comando obrigatório) (Amaral Santos, Primeiras linhas de direito processual civil, 20. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1997, n. 485, p. 501). O que passa em julgado é a vontade concretizada da lei para compor o conflito de interesses deduzido em juízo como lide. Se ao descrever a forma de solucionar o litígio, o julgador comete erro material (não jurídico), sobre seu equívoco não se dá a coisa julgada porque não corresponde seu enunciado, evidentemente, à inteligência e à vontade manifestadas no ato decisório. É por isso que se afirma ser erro material corrigível a qualquer tempo sem que da corrigenda resulte ofensa à coisa julgada (STJ, Resp n. 12.700-SP, rel. Min. Nilson Naves, j. 28.10.91, RSTJ 34/378).

Quando, pois, se dá a hipótese do artigo 463, I, do CPC – alteração da sentença para eliminar erro material ou de cálculo – corrige-se o ato judicial não para alterar sua substância, mas apenas para colocar sua forma em harmonia com o que realmente foi deliberado pela inteligência e vontade do juiz no momento em que solucionou a lide.

As retificações autorizadas pelo dispositivo em questão, e que podem ser feitas a qualquer tempo, sem ofensa à coisa julgada, correspondem o erro material sob duas modalidades: a) "as inexatidões materiais"; b) "os erros de cálculos".

Erros materiais, em sua primeira modalidade, são, no dizer de Salvatore Satta, a "fortuita divergenza fra l’ idea e la sua rappresentazione, chiaramente riconosbile da chiunque", lição que o 2º TACivSP acolheu no seguinte aresto:

Erros materiais são "toda divergência ocasional entre a idéia e sua representação, objetivamente reconhecível, que demonstre não traduzir o pensamento ou a vontade do prolator" (Ap. n. 146.794, 3º Gr. de Câms., Rel. Juiz Cezar Peluso, RT, 573/189-190; RP, 78/159).

Para Teresa Arruda Alvim Wambier, o erro para ser havido como material "deve ser identificável a partir de padrões objetivos", e, além disso, tem "de ser possível de ser corrigido pelo homo medius e não pode corresponder à vontade do juiz" (cf. Luiz Rodrigues Wambier, Liquidação de sentença, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1977, p. 126)

A modalidade de erro de cálculo praticado no fixar o quantitativo do objeto da sentença, compreende os "erros aritméticos" e as "inclusões" ou "exclusões" indevidas de parcelas , segundo a lição de Ernane Fidélis do Santos (Comentários ao Código de Processo Civil, Rio de Janeiro: Forense, 1980, v. 2, t. 1, n. 297, p. 269).

Pode-se, em síntese, afirmar que

" por lapso manifesto, há de entender-se o erro, engano ou equívoco de caracter notório, patente, irrecusável, que se verifique ictu oculi, à primeira vista. Esse caracter de evidência ou irrecusabilidade tanto se pode verificar nas inexatidões materiais ou nos erros de escrita ou de cálculo". (Sônia Hase de Almeida Batista, Notas e comentários, Revista de Processo, n. 54, p. 250).

Na hipótese da consulta, o documento superveniente produzido pelo perito oficial, após a sentença, reconhece que a avaliação abrangeu, equivocadamente, grande área de terceiros, que já fora avaliada em outra ação, o que diante da clareza da constatação autoriza a configuração do erro material a que o juiz teria sido induzido ao julgar a ação indenizatória, fixando uma reparação quantitativamente maior do que era sua verdadeira intenção. Na verdade, jamais teve o julgador a vontade de contemplar a parte com uma dupla indenização que não correspondia à sua propriedade.

8. SÍNTESE

Duas ações separadas apreciaram a pretensão indenizatória e ambas foram acolhidas com base em avaliação do mesmo perito. Acontece que as áreas tratadas separadamente, na verdade se superpunham em grande parte. Assim se se cumprir integralmente a segunda sentença estará a Fazenda Pública pagando duas vezes uma só obrigação.

O erro cometido se deveu não a um ato de vontade do julgador, mas apenas a uma visão destorcida da realidade dos imóveis avaliados. O resultado a que se chegou no julgamento não correspondeu ao efeito de uma intenção própria do juiz, não se ligou enfim a um ato de inteligência e vontade.

Impedir que o involuntário equívoco seja corrigido na fase executória, acolhendo-se os embargos de extinção do débito correspondente à parte superposta nas duas sentenças, seria transformar um escândalo de enormes proporções em ato chancelado pela autoridade judicial, quando essa ainda tem tempo e condições jurídicas para impedir as imorais conseqüências do calamitoso e indesejado erro praticado no processo de conhecimento.

O que se pretendeu ao julgar a causa não foi senão conceder ao proprietário a justa indenização a que teria direito em virtude da interferência estatal em sua propriedade. Não entrou na cogitação do sentenciante praticar ato de liberalidade à custa do Erário. Nem poderia fazê-lo a título algum.

Do equívoco involuntário, surgiu na ordem prática, um conflito de princípios: de um lado, o credor se escuda na intangibilidade da coisa julgada (CF, art. 5º, XXXVI ); de outro, a Fazenda Pública invoca a necessidade de preservar a moralidade do ato indenizatório, conformando-o à regra constitucional da justa indenização (CF, art. 5º, XXIV).

O conflito de princípios é, todavia, mais aparente do que real, porquanto se deve resolver pelo superprincípio da proporcionalidade e da razoabilidade, fazendo prevalecer no caso concreto, o princípio que conduz a uma solução justa e ética e nunca aquele que acabaria por consagrar uma iniquidade ou uma imoralidade.

Ainda que houvesse, de fato, consolidado a coisa julgada, a hipótese seria daquelas em que um juízo axiológico acerca da interpretação do artigo 741, n. VI do CPC, teria de permitir o julgamento dos embargos da Fazenda Pública como fundados em "causa extintiva" de seu débito, apoiando-se na comprovação, posterior à sentença de que havia duas condenações superpostas, em sentenças diferentes, a respeito do mesmo imóvel.

Para facilitar, todavia, a corrigenda do julgado dúplice, há em favor da Fazenda Pública a regra geral de que o erro material praticado no julgamento da causa não transita em julgado e, por isso, permite seu saneamento a qualquer tempo, sem ofender a res iudicata (CPC, art. 463, I ).

A conjugação, portanto do princípio da proporcionalidade ou razoabilidade com a regra da saneabilidade a qualquer tempo do erro material protege a Fazenda Pública, no caso sob análise e lhe dá a garantia de poder evitar o que já logrou medida cautelar para conferir efeito suspensivo ao recurso manejado contra o acórdão que trancou os embargos à execução sob invocação apenas da literalidade do artigo 741, do CPC.

Em caso similar, ao da consulta, em que também a sentença trânsita em julgado contra o INSS, fora levada a escandaloso equívoco por obra de laudo pericial errôneo, o voto do Ministro Vicente Cernicchiaro, no julgamento do Superior Tribunal de Justiça, colocou a questão em seus justos termos, in verbis:

"O Judiciário, na prestação jurisdicional, não se restringe a seu mero chancelador de petições ou a encarar a lei como mero símbolo. Urge reagir à exegese de origem francesa, preocupada apenas com o raciocínio lógico formal. O Judiciário tem missão mais relevante e nobre. Impõe-se-lhe, além de presidir o processo, exercendo fiscalização, emitir provimento justo. Não pode compactuar com atitudes indignas, espúrias, fraudulentas.

No caso dos autos, o v. acórdão afirmou a existência de fraude contra o INSS, consistente em laudo pericial, ideologicamente falso, registrando seqüelas inexistentes. É certo, o fato foi apurado após o trânsito em julgado da sentença. Não diviso, apesar disso, obstáculo para impedir o locupletamento ilícito. A forma não pode sacrificar a substância. Cumpre, então, conjugar dois princípios: da coisa julgada e da lealdade processual. Ainda que a deslealdade seja constatada após o trânsito em

julgado...

Concordo com o raciocínio desenvolvido. O antecedente se ajusta ao conseqüente. O judiciário não pode ser trânsito de trapaça. A liquidação não pode prosseguir nesse contexto. Impõe-se suspendê-la até que, também com a garantia constitucional, seja esclarecido fato tão grave. Expeço medida cautelar inominada, ditada pelo interesse público, dado a sociedade concorrer para o patrimônio do INSS, determinando a suspensão da liquidação" (Voto do Min. Vicente Cernicchiaro, no REsp n. 35.105-8-RJ, DJU, de 28.6.93; COAD – Nossos Tribunais, n. 10, n. 67.488).

O Código de Processo Civil, fiel às tradições éticas que sempre inspiram nosso ordenamento jurídico como um todo, e especialmente, no tocante à disciplina da função jurisdicional, impõe ao juiz o dever de "prevenir ou reprimir qualquer ato contrário à dignidade da Justiça" (art. 125, III).

Mesmo quando o concluio fraudulento envolve ambas as partes do processo, o Código, em defesa dos princípios éticos, determina ao juiz que, de ofício, impeça a consumação da trapaça. É o que se acha na regra categórica do artigo 129: "Convencendo-se, pelas circunstâncias da causa, de que o autor e réu se serviram do processo para praticar ato simulado ou conseguir fim proibido por lei, o juiz proferirá sentença que obste aos objetivos das partes".

Dessa maneira, é certo que a Carta Magna assegura aos jurisdicionados um processo justo, ao mesmo tempo que impõe à Administração Pública em qualquer setor, a submissão ao princípio da moralidade e da probidade; e que o direito processual civil se integra a essa ideologia fundamental ao reprimir, com energia, a litigância de má-fé e a fraude processual em todas as suas manifestações.

Dentro desse contexto institucional-normativo, tem-se a certeza de que o nosso Direito atual, é infenso ao superado fetichismo de regras processuais que pudessem consagrar a injustiça, a imoralidade e a ilegalidade, contra a evidência dos fatos e com a execrável prevalência de uma verdade meramente formal, diante da inocultável verdade material, única com qual o ideal de Justiça, ínsito na garantia do due process of law, se acha comprometido (CF, art. 5º, LIV).

É nesse sentido que a jurisprudência mais recente tem assegurado ao litigante o mais amplo direito de produção de provas, pois somente assim se mantém como efetiva a garantia de acesso à verdade real, que, acima de tudo, há de ser o alicerce maior da prestação jurisdicional justa. Tudo o que for "imprescindível à boa realização da Justiça" deve ser assegurado processualmente à parte. Daí o reconhecimento reiterado da mais alta Corte Judiciária infraconstitucional de que "o Superior Tribunal de Justiça, pela relevância da sua missão constitucional não pode deter-se em sutilezas de ordem formal que impeçam a apreciação das grandes teses jurídicas que estão a reclamar pronunciamento e orientação pretoriana" (STJ, 4ª T., REsp

n. 4.987, rel. Min. Sálvio de Figueiredo, ac. 4.6.91, LEX-JSTJ, 32/159).

É ainda, com idêntica consciência do compromisso da jurisdição com a ética, a verdade e a justiça que a jurisprudência tem acentuado que:

"na condução do processo está o juiz armado de poderes discricionários para que, mesmo diante da letra fria da lei, presente situação de excepcionalidade, possa decidir de modo a fazer justiça, temperando o rigor do texto com os princípios gerais do direito, sem desvirtuar a mens legis" (TJSP, 16ª Câm., Ag n. 103.294-2, rel. Des. Marcello Motta, ac. 5.3.86, RJTJESP, 100/299).

Com esse tipo de preocupação pela harmonização e hierarquização dos princípios constitucionais, o Supremo Tribunal Federal, em várias oportunidades tem abrandado a regra da coisa julgada para fazer prevalecer o princípio constitucional da justa indenização nos processos expropriatórios.

No RE n. 111.787-GO por exemplo, admitiu-se fosse reavaliado o imóvel, depois da coisa julgada, porque com o passar dos anos o preço da indenização se aviltou, anulando praticamente a justa indenização assegurada pela Carta Magna. O acórdão invoca acatadas lições doutrinadas para ressaltar que "os problemas de interpretação constitucional são mais amplos do que aqueles da lei comum; que, por isso mesmo, há regras especiais que devem servir de orientação para a boa interpretação dos dispositivos constitucionais, destacando aqueles princípios que se referem ao conteúdo teleológico ou finalista da Constituição. Donde:

"Na interpretação constitucional deve sempre prevalecer o conteúdo teleológico da Constituição, que é instrumento de governo, além de ser instrumento de restrição de poderes e de amparo à liberdade individual" (Linares Quintana, Teoria de la ciência del derecho constitucional argentino y comparado, Buenos Aires, Alfa, 1953, v. 2, p. 469; José Alfredo de Oliveira Baracho, Hermenêutica Constitucional, Revista de Informação Legislativa, n. 53, p. 113 e 121).

Quando se põem em contraste os princípios da coisa julgada e da justa indenização, o STF tem dado prevalência ao último: "a jurisprudência do STF não acolhe a invocação da coisa julgada, para que se possa atingir a meta da indenização justa" (RTJ, 136/1300). Reavalia-se o bem expropriado, diante das circunstâncias relevantes do caso concreto porque estas indicavam, na ótica da Suprema Corte, "a injustiça da indenização" que restou fixada nos termos da coisa julgada. Ponderou na ocasião o Ministro Carlos Mário Velloso:

"Também aqui não custa repetir, é uma Constituição que estamos interpretando, vale dizer, estamos interpretando um ato normativo superior a todos os outros, justamente o que empresta validade a estes, motivo pelo qual bem lembrou o prof. Fábio Konder Comparado, em trabalho que desenvolveu em torno de normas constitucionais, o sentido e o alcance dessas normas superiores não pode "ser entendido da mesma maneira que o das leis às quais empresta validade; ou que o conteúdo e a força vinculante das normas constitucionais possa ser obtido com o emprego do mesmo método de raciocínio que se usa para a compreensão das normas jurídicas fundadas na Constituição" (RTJ, 136/1302; RTJ, 93/62).

Prevaleceu, no julgado, o princípio da razoabilidade (RTJ, 136/1.305), para colocar a justa indenização acima da garantia da coisa julgada, para afastar-se um caso que o Ministro Célio Borja qualificou de "aberrante", por repugnar "ao mais elementar sentido da justiça" (RTJ, 136/1.306). Idêntica foi a solução dada ao RE n. 105.012, Relator Ministro Nerida Silveira.

São estas concepções, hoje respaldadas pela melhor doutrina e pela mais conspícua jurisprudência, que devem servir de lastro à apreciação do recurso da Fazenda Pública, no caso sub cogitatione. E é à luz delas que procurarei dar conclusão a este parecer.

9. CONCLUSÕES

Diante de tudo quanto se expôs, dou ao questionário da Consulta as seguintes respostas:

1º Quesito: Sim. É indispensável a citação da Fazenda, nos termos do artigo 730 do CPC, antes de expedir-se o oficio requisitório. De sua omissão, decorre a nulidade do procedimento de execução relativo ao precatório, por ofensa ao princípio do contraditório e desrespeito ao devido processo legal. Portanto, "é inválida a expedição de ofício requisitório sem prévia citação da Fazenda Pública para opor embargos" (RSTJ, 75/259). E a pena é a nulidade da execução (JSTJ-SP, 129/214).

2º Quesito: Não. A meu sentir, não se coaduna o sistema do precatório com a execução disciplinada pelo artigo 588 do CPC. O STJ, no entanto, já admitiu execução provisória também contra a Fazenda Pública, pelo menos em um acórdão.

3º Quesito: No ato judicial que delibera sobre a necessidade ou não de citação não há em princípio decisão mas simples despacho. Mas, ainda que se lhe empreste o caráter de decisão, incorre o efeito da preclusão, porque se refere a um pressuposto processual e as questões dessa natureza permanecem sempre em aberto, podendo ser examinadas e reexaminadas em qualquer tempo ou grau de jurisdição, até mesmo de ofício. Quando o Juiz, que havia expedido o ofício requisitório sem citar a Fazenda, resolveu admitir os embargos, isto não validou, por si só, a anterior medida executiva. É que esta somente seria possível, juridicamente, depois de julgados os embargos, já que estes têm efeito suspensivo sobre a execução. Assim, é inadmissível considerar válido o ato de processamento do precatório anterior à citação e ao julgamento dos embargos, que ainda hoje se encontram sob efeito de recurso pendente.

4º Quesito: Sim. Dentro das particularidades do caso sub examine, o documento firmado pelo perito oficial posterior à sentença, demonstrando que houve duas indenizações em processos diferentes para a mesma área, deve ser recebido em juízo como idôneo a propiciar o exame de mérito dos embargos opostos com fundamento no CPC, artigo 741, VI. Do contrário, prevaleceria uma agressão aos princípios constitucionais de justiça, moralidade e probidade, que não podem deixar de ser respeitados nos atos da Administração Pública, inclusive aqueles praticados pelo Poder Judiciário. A interpretação defendida no parecer procura respaldo no princípio da proporcionalidade ou razoabilidade, que tem sido muito ressaltado e valorizado pela moderna doutrina constitucional, até mesmo em casos de desapropriação, onde a regra constitucional de proteção à coisa julgada tem sido afastada pelo Supremo Tribunal para dar prevalência ao princípio também constitucional da justa indenização.

5º Quesito: Uma vez comprovada a duplicidade de sentenças sobre uma só área a ser indenizada, os embargos da Fazenda Pública deverão ser acolhidos para que em liquidação por artigos se levante a exata dimensão da superposição, procedendo-se, por conseqüência à devida compensação entre o valor da última sentença e aquele que a Fazenda já pagou. O mesmo se admite venha acorrer com base nos erros materiais cometidos no cálculo da perícia. Se o erro material não transita em julgado, não há uma forma determinada e rigorosa para sua correção. Em qualquer tempo e fase do processo, o equívoco poderá ser demonstrado e corrigido. Não impõe a lei um rito especial para tanto.

6º Quesito: Uma vez que o erro da perícia possa enquadrar-se na categoria de erro material, e sobre ele não tenha se detido a sentença, não haverá a res iudicata a seu respeito. A alteração do valor da condenação, assentado num erro material, não ofende a coisa julgada.

7º Quesito: Não é apenas o erro aritmético ou de cálculo que se mostra sanável a qualquer tempo. Sempre que houver um divórcio entre as vontade do julgador e sua declaração formal na sentença poder-se-á falar em erro material. Assim, se a perícia toma em consideração bem ou objeto estranho ao que deveria avaliar, e com isso induz o juiz a homologar um valor que não era o devido, é possível entrever-se um erro material na sentença. Na verdade a vontade e intenção do juiz não eram senão a de resolver sobre a avaliação do verdadeiro objeto a ser indenizado e nunca a de conceder dupla indenização ou a de indenizar o que não era indenizável nas circunstâncias do processo.

8º Quesito: O Superior Tribunal de Justiça não tem sua competência reduzida quando o Presidente do Tribunal local admite o recurso especial apenas por um dos fundamentos invocados pela parte. Subindo o apelo ao STJ seu conhecimento será amplo, isto é, versará sobre "todas as questões debatidas na peça recursal". Para esse fim, nem mesmo se necessita de agrado de instrumento, pois o conhecimento amplo é inerente à competência da corte que vai apreciar o recurso especial (STJ, Ag. n. 90.852-RJ, rel. Min. Milton Luiz Pereira, DJU, de 13.2.95, p. 43.542; Nelson Néry Jr. e Rosa Maria A. Néry, ob. cit., p. 980). É, aliás, o que já constava da antiga Súmula n. 292, do STF "Interposto o recurso extraordinário por mais de um dos fundamentos indicados no artigo 101, n. III, da Constituição, a admissão apenas por um deles não prejudica o seu conhecimento por qualquer dos outros".

É o meu parecer s. m. j.

Belo Horizonte, 20 de agosto de 1997

Humberto Theodoro Júnior

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* Professor Titular da Faculdade de Direito da UFMG, Desembargador aposentado do TJMG, Doutor em Direito e Advogado.

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