Súmula n. 6*

JUSTIFICAÇÃO JUDICIAL — Contagem de Tempo de Serviço. Viabilidade

A aceitabilidade pela Administração das justificações judiciais depende da estrita correlação das provas nelas consubstanciadas com os fatos em que assente a pretensão e a sua natureza jurídica.

Somente se admite a justificação judicial se e quando para a prova do fato sob exame não houver, efetivamente, outro meio adequado.

É imprescindível na justificação judicial por tempo de serviço a demonstração da danificação, por caso fortuito ou força maior da prova documental, bem como a análise cautelosa da prova testemunhal.

Referências:

Código Civil, artigo 130, Código de Processo Civil, artigos 861/866, Pareceres CJ-DAPE n. 272/69, CJ-DAPE n. 82/75, PA-3 n. 50/70 e PA-3 n. 219/75.

__________

* Processo GG n. 2.930/69 com Apensos GG n. 1.422/68, Autuação Provisória n. 5.343/77 do SJ n. 138.533/75, PGE n. 36.026/71-SJ, GG n. 827/70, DAPE n. 2.357/69-SENA, DAPE n. 285/75-SENA, PGE n. 36.472/71-SJ, e PGE n. 46.843/75-SJ, publicado por despacho da Secretaria do Governo de 24.6.77, DOE de 25.6.77, p. 1 e republicada com os pareceres referidos por despacho do Vice-Governador em Exercício no cargo de Governador de 24.1.80, DOE, de 14.2.80, p. 9-11. Ver também, B. Cent. Estud., São Paulo, 1(23):825-31, dez. 1977.


CONSULTORIA JURÍDICA DO DAPE

PROCURADORIA ADMINISTRATIVA


CONSULTORIA JURÍDICA DO DAPE

Parecer CJ-DAPE n. 272/69*

Interessado: D.B.

Ementa: Contagem de tempo — Justificação Judicial.

Senhor Diretor Geral

Trata-se, nestes autos, da consulta ao DAPE levada a efeito pela Secretaria do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, quanto ao procedimento do Executivo no atinente à prova de tempo de serviço mediante justificação judicial.

Preliminarmente, cumpre-me esclarecer que, desde a integração, neste órgão, da Divisão de Contagem de Tempo (anteriormente inserida na Secretaria da Fazenda), vem esta Consultoria examinando as justificações judiciais que lhes são oferecidas e opinando a propósito da qualidade probatória pelas mesmas apresentada.

Entretanto, ao ensejo da consulta — em tese formulada pelo E. Tribunal de Justiça — entendo azada a ocasião para se traçar lineamentos gerais a propósito da matéria.

Em princípio, sou de opinião de que as justificações judiciais não podem substituir a regular contagem de tempo, comprovada mediante documentação oriunda dos órgãos competentes.

Com efeito, estatui o artigo 130 do Código Civil:

"Não vale o ato, que deixar de revestir a forma especial, determinada em lei..."

Ora, o início, a interrupção e o reinício do exercício do servidor, consoante o disposto no § 1º do artigo 57 do Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado, devem ser registrados no assentamento individual respectivo. Tal registro se fará mediante o ponto, por meio do qual se verificará a entrada e saída do funcionário do serviço (art. 120 do mesmo Estatuto).

Verifica-se, pelo exposto, que a freqüência do servidor depende de atos para os quais a lei exige forma especial. Não será possível, pois, provar-lhe a existência senão pelos meios formais categoricamente estatuídos em lei.

Isto implica a conclusão da completa impossibilidade, em tese, da substituição da caracterização documental da freqüência por prova meramente testemunhal e, por conseqüência, da inutilidade da justificação judicial para a consecução de tal objetivo, se não houver, ao menos, um mínimo de elementos materiais ou documentais oferecidos pelos interessados ou se a justificação for efetuada de modo perfeito, em casos nos quais cabe à Administração a responsabilidade pelo extravio dos arquivos em que deveriam se encontrar os elementos necessários à prova do tempo de serviço de que se cuida.

Aliás, doutra forma de que meio poderia ser cumprida a regra estatutária, consubstanciada no artigo 77, de que "a apuração do tempo de serviço será feita em dias"? De que maneira uma testemunha poderá demonstrar — de modo iniludível e preciso — quais os dias de freqüência; quais as faltas? quais as ausências justificadas etc., etc., etc.?

Repito. A prova da freqüência é daquelas que devem se embasar em documentos, não sendo admissível sejam estes, em princípio, substituídos por testemunhas. Por isso, a legislação específica determina o modo pelo qual a freqüência deverá ser anotada. E se a lei estabelece forma especial para o ato, não pode ser o mesmo configurado de outra maneira (Código Civil, art. 130).

Cumpre assinalar, ainda, os riscos sofridos pela Administração se passasse a considerar a mera prova testemunhal como capaz de provar a freqüência e o exercício do servidor! Abusos sem conta fatalmente seriam cometidos além de se não poder precisar — com rigor que se faz mister os dias em que efetivamente o servidor trabalhou.

Ademais, raramente poderá ocorrer a total inexistência de meios documentais comprobatórios do trabalho de alguém — quer pelo regime estatutário, quer pelo da CLT Uma carteira profissional e respectivas anotações; recibos de pagamentos; documentos constantes dos arquivos do empregador ou de repartições públicas — qualquer desses elementos (alguns dos quais deveriam estar na posse do trabalhador, como a carteira profissional) deveria ser considerado, pelo menos, como um começo de prova, sem o que nada poderia ser resolvido no que tange à freqüência.

Em face das considerações acima enunciadas, proponho sejam adotadas como normativas as seguintes regras concernentes à aceitação de uma justificação judicial de tempo de serviço:

1. Prova de que, por culpa da Administração, os arquivos de determinada repartição (nos quais deveriam ser encontrados elementos comprobatórios para a caracterização da prestação de serviço) foram danificados, incendiados ou que a documentação de interesse do servidor se encontre extraviada.

A esse propósito, deverá o interessado apresentar documento do órgão em causa, no caso de haver sido o mesmo extinto, daquele a quem competia receber o respectivo acervo.

2. No caso de se tratar de prestação de serviço a entidade particular, apresentação de Carteira Profissional ou recibos concernentes a vencimentos ou salários percebidos.

3. Na análise da prova testemunhal, mister se faz considerar a qualificação da testemunha; as ligações que mantinha com o justificante à época da prestação de serviços; a verossimilhança das declarações; a precisão concernente ao início e tempo de serviço, objeto da medida judicial; referências à pontualidade etc.

4. Não será admitida a justificação que objetive demonstrar prestação de serviço, cuja comprobação possa ser feita por via documental ou suprir carência dos elementos documentais extraviados sem nenhuma responsabilidade da Administração.

Em face do exposto, submeto à consideração de V. Sa. as conclusões acima, sugerindo, uma vez aprovadas, seja encaminhada cópia do presente parecer ao E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

Consultoria Jurídica, em 28 de novembro de 1969

Anacleto de Oliveira Faria, Procurador Seccional Substituto

 

Parecer CJ DAPE n. 82/75

Interessada: Marília Esther da Silva Ramos

Ementa: Justificação Judicial.

Senhor Diretor Geral

É chamada esta CJ a se pronunciar sobre a validade da Justificação Judicial oferecida por Marília Esther da Silva Ramos e constante do apenso SF n. 46.625/65.

Verifica-se pelos elementos do supramencionado processo constantes, que a ora interessada pretende contar, para fins de aposentadoria, tempo de serviço que teria prestado à Fábrica "Presidente Vargas", com sede em Piquete.

A referida entidade expediu a certidão de tempo de serviço (fls. 52 do apenso em tela), na qual fixa em 1º de maio de 1947, o início, e a 30 de abril de 1953, o termo (com hiato entre 1º de janeiro de 1948 e 31 de março de 1949) das atividades da requerente junto àquele órgão.

Entretanto, a interessada não se conforma com tal documento, asseverando que desde 12 de maio de 1945 trabalhava junto à Fábrica em apreço, desejando, assim retroagir a tal data o tempo de serviço a que julga fazer jus. Igualmente, alega haver prestado serviços à citada instituição de 2.1.48 a 31.3.49.

Por outro lado, a d. DCT, adotando como fulcro termos expressos do rodapé da referida certidão, limitou a contagem em prol de d. Marília Esther, apenas, até 28 de outubro de 1952.

É o relatório, passamos a opinar.

Dois são os temas que a matéria sub examine envolve: em primeiro lugar, a possibilidade da contagem do tempo de serviço com base exclusivamente, nos termos da justificação judicial; a seguir, a orientação adotada pela DCT, no tocante à limitação da contagem em causa ao dia 28 de outubro de 1952.

No atinente à apreciação e validade da justificação judicial de fls., cumpre-nos reiterar, preliminarmente, as diretrizes vigentes sobre a espécie, neste DAPE, em virtude do r. despacho de V. Sa., no Processo SF n. 17.628/63, ao homologar, em caráter normativo, nosso Parecer de n. 272/69 — CJ.

Tais diretrizes acham-se consubstanciadas nos itens seguintes:

"1. Prova de que, por culpa da administração, os arquivos de determinada repartição (nos quais deveriam ser encontrados elementos comprobatórios para a caracterização da prestação de serviços) foram danificados, incendiados ou que a documentação de interesse do servidor se encontre extraviada.

A esse propósito, deverá o interessado apresentar documentos do órgão em causa ou, no caso de haver sido o mesmo extinto, daquele a quem competia receber o respectivo acervo.

2. No caso de se tratar de prestação de serviço a entidade particular, apresentação de Carteira Profissional ou recibos concernentes a vencimentos ou salários percebidos.

3. Na análise da prova testemunhal, mister se faz considerar a qualificação da testemunha; as ligações que mantinha com o justificante à época da prestação de serviços; a verossimilhança das declarações; a precisão concernente ao início e termo do serviço, objeto da medida judicial; referências à pontualidade etc.

4. Não será admitida a justificação que objetive demonstrar prestação de serviço cuja comprobação possa ser feita por via documental ou suprir carência dos elementos documentais extraviados sem nenhuma responsabilidade da Administração."

Aliás, nosso ponto de vista reflete entendimento firmado pelo DASP, consoante se vê, por exemplo, do parecer publicado em edição do DOU, de 30.8.56, no qual se lê:

"a justificação judicial é meio de prova inteiramente desacreditado, só admissível na impossibilidade de melhor..."

"O ônus da prova cabe à requerente que, na ausência de elementos na repartição, por extravio ou perda de recibos, como alegado, terá de oferecer dados seguros sobre a prestação desse serviço, durante o lapso de tempo carente de comprovação..."

"Bastando um meio provatório de melhor valia, não se recorre à justificação judicial, por ser esta na communis opinio, de precária eficiência como prova".

É de se salientar, desde logo, a propósito das pretensões da interessada, que, parte do tempo que pretende comprovar mediante a peça judicial em análise, seria coincidente com o de magistério municipal e que lhe foi devidamente contado, como se vê a fls. 73 do apenso já citado. Em verdade, a d. DCT incluiu na certidão expedida em prol da requerente, o tempo municipal de 1.10.45 a 4.5.47. Esse lapso, portanto, não poderá ser novamente considerado, ex vi do disposto no artigo 84 do EFP (Aliás, a hipótese ao exame caracterizaria acumulação de cargos, não se propondo o exame de sua legalidade em face do tempo decorrido desde a ocorrência do aludido fato).

Restaria, pois, a ser contado em função de "prova" produzida em Juízo, o período compreendido entre 1º.1.48 a 31.3.49.

Data maxima venia entendo não ser possível, in casu, o aproveitamento da justificação judicial.

Em verdade, a esse propósito, informa, de modo minucioso, a Fábrica "Presidente Vargas" que a certidão expedida em nome da interessada resulta de

"inúmeras buscas... junto aos seus órgãos internos... onde se encontram as folhas de pagamento e balancetes".

Na citada informação, referida unidade silencia, por completo, quanto ao alegado "incêndio", que, segundo depoimento de determinada testemunha, teria destruído por completo os documentos existentes no arquivo da "Fábrica". Tal assertiva não parece condizer com a realidade, pois, doutra forma, impossível seria à sempre referida repartição do Exército Nacional atestar o que quer que fosse no tocante à alegada prestação de serviços levada a efeito por Marília Esther.

Dessarte, havendo elemento documental expresso expedido pela repartição competente, não nos parece possível seja aludida pela retificada (pois tal é o objetivo colimado pela requerente por meio da justificação judicial); por meros depoimentos de testemunhas efetuados em termos genéricos. Em verdade, justificação judicial não pode, em princípio, alterar (e, ainda menos retificar) documento regularmente expedido à luz de elementos constantes em determinado arquivo.

Restaria, por fim, o exame da diretriz adotada pela d. DCT, limitando o aproveitamento do tempo de serviço constante da certidão expedida pela Fábrica "Presidente Vargas", de Piquete, à data de 28.10.52".

Tal limitação teria decorrido dos termos constantes da "Certidão de Tempo de Serviço" expedida pela Fábrica em causa, segundo os quais:

"os períodos... de 1º.4.49 a 28.10.52... são computados somente para fins de aposentadoria e disponibilidade..."

Essa restrição, decorrente de regra firmada na órbita administrativa do serviço público federal, não tem, segundo entendemos, nenhuma aplicação ao Estado de São Paulo, no âmbito do qual vigora a norma estatuída no inciso I do artigo 92 de sua Constituição, norma essa assim redigida:

"O tempo de serviço público prestado à União... será contado integralmente para os efeitos de aposentadoria e disponibilidade".

Em face de todo o exposto, concluímos pelo não aproveitamento, na espécie, da justificação judicial, devendo, contudo, ser ratificada a certidão expedida pela d. DCT (fls. 73 do Apenso SF n. 46.625/65) para o fim de ser incluído no tempo de serviço da interessada o ulterior a 28 de outubro de 1952, até 30 de novembro de 1953, em que prestou serviços à Fábrica "Presidente Vargas", conforme se vê do documento de fls. 52 dos mesmos autos.

É o parecer s.m.j.

DAPE-CJ, em 15 de abril de 1975

Anacleto de Oliveira Faria, Procurador Subchefe


PROCURADORIA ADMINISTRATIVA

Parecer PA-3 n. 50/70

Interessado: Sebastião Batista Ramos

Ementa: Contagem de tempo de serviço. Recurso sobre contagem de tempo de serviço prestado em estabelecimento particular. Provimento do recurso em face de decisão judicial definitiva para caso semelhante. Inteligência e aplicação do artigo 1º da Lei n. 6.898/62. Não há na lei distinção entre docentes e não docentes. Valor relativo do atestado e da justificação, juntados ao processo. Adendo da Chefia.

Senhor Procurador Chefe

1. Recorre o interessado, fiscal de rendas, efetivo, da Secretaria da Fazenda, de decisão que lhe negou a contagem de tempo de serviço prestado ao Magistério particular, nos termos da Lei n. 6.898/62.

2. O processo foi encaminhado ao SAJ e, após apensamento do Processo n. 9.021/64, solicitado a fls., foi examinado em dois pareceres.

3. Anteriormente, a pretensão fora objeto de reiterados pareceres constantes do Apenso n. 9.021/64-SF e GG n. 1.422/68, uns favoráveis, outros contrários, sendo, afinal, indeferida (fls. 54 do GG supracitado).

4. Daí o presente recurso, no qual o interessado pleiteia a revogação do mencionado despacho denegatório, a fim de que lhe seja contado o tempo de serviço prestado no Colégio Anglo-Latino, de janeiro de 1938 a 31 de março de 1947.

5. O processo veio a esta PA em face dos pedidos de fls.:

"Dois pontos fundamentais interessam à questão: o servidor perfaz o tempo nos termos da lei? As tarefas que exerceu no Colégio Anglo-Latino estão ao abrigo da Lei n. 6.898/62?

Na oportunidade, há condições de ser esclarecida a primeira parte. Quanto à segunda, vem sendo discutida em juízo; demandará à audiência da PGE."

E conclui: "Dado entretanto o referido, ainda, pela CJ do DAPE, a fls. 28 do Apenso n. 9.021/64-SF, sobre estar sendo discutida indagação — docentes? — junto ao Supremo Tribunal Federal, solicitamos a audiência da Procuradoria Geral do Estado, para que exponha seu ponto de vista".

6. O ilustre prolator do parecer também solicita a audiência desta PA, nos seguintes termos:

"No tocante ao mérito, propriamente dito, também adotamos as conclusões alcançadas no parecer retro sobre a audiência da PGE."

7. É o relatório. Passamos a opinar.

8. Preliminarmente, entendemos que o fato de o interessado ter requerido a contagem de tempo de serviço prestado a colégio particular após a revogação da Lei n. 6.898/62, não impede que esse tempo lhe seja adjudicado para os efeitos de aposentadoria. Nesse sentido estamos concordes com o pronunciamento do apenso n. 9.021/64, emitido pelo Dr. Fábio Alves Rosa.

9. Aliás, no mandado de segurança que tramitou por esta PA e que deu lugar ao Agravo de Petição n. 174.468, o Egrégio Tribunal de Justiça decidiu: Tempo de serviço em escola particular — O direito subjetivo adquirido pelo funcionário na vigência da Lei n. 6.898 não fica atingido pela revogação dessa lei (TJ SP — 4ª Câmara Civ. — Agravo de Petição n. 174.468-SP — rel. Des. Medici Filho — j. 31.10.68 — v. u.).

10. Dessa decisão a Fazenda do Estado recorreu através de recurso extraordinário, o qual foi indeferido, tendo a Fazenda agravado de instrumento para o STF, sendo que o relator lhe negou seguimento nos termos do artigo 9º da Emenda Regimental de 10.2.69, determinando o seu arquivamento. Como desse despacho não houve recurso, a decisão supramencionada do TJ transitou em julgado.

11. E outra não poderia ser a decisão do Egrégio Tribunal, pois a doutrina nos ensina que: "A revogação opera da data em diante (ex nunc). Os efeitos que a precederam, esses permanecem de pé. A lei revogada, havendo revestido todos os requisitos nada justificaria negar-lhe efeitos operados ao tempo de sua vigência."

12. No tocante ao problema suscitado pelo SAJ para dizermos se a contagem se restringe à funções — docentes ou não docentes — entendemos, data maxima venia, que o servidor, apesar de não ter exercido funções docentes, tem direito ao que pleiteia.

13. O artigo 1º da Lei n. 6.898/62 manda contar o tempo de serviço prestado em estabelecimento de ensino, sem fazer qualquer especificação ou restrição com relação à natureza dos serviços desenvolvidos.

Ora, é regra consagrada pela doutrina e jurisprudência que "onde a lei não distingue, o intérprete não deve igualmente distinguir."

14. A restrição em relação à função docente não está na lei. Nem pode o intérprete admiti-la. Se a lei mandou contar, para os efeitos de aposentadoria, o tempo de serviço prestado a estabelecimentos particulares, o motivo que a determinou foi, evidentemente, o caráter de interesse público dessa atividade particular, o interesse coletivo de que se reveste. Se os estabelecimentos de ensino merecem, pela atividade que desempenham, que o tempo neles prestado seja computado para o efeito de aposentadoria, por que se contaria tal tempo somente aos professores? As funções que neles desempenham diretor, secretários, fiscais de disciplina, auxiliares de ensino, escriturários e outros, porventura, serão menos necessárias às atividades do estabelecimento? Assim sendo, não existe razão alguma para colocar-se no texto legal (o do art. 1º da Lei n. 6.898) a restrição que nele não figura, de contar-se serviço "em função docente" exclusivamente não o prestado em outras funções do estabelecimento.

15. Esse nosso entendimento foi perfilhado pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado, no mandado de segurança em nome de Augusta Barbosa de Carvalho Ribeiro, no qual interveio esta PA, e que deu origem ao Agravo de Petição n. 155.264 cuja ementa publicada, na Revista dos Tribunais, à p. 146 do volume 385, diz:

"Funcionário Público — Tempo de serviço — Cômputo, para efeito de aposentadoria e disponibilidade, do que foi prestado a estabelecimento de ensino, inclusive como escriturária — Direito reconhecido. Inteligência e aplicação do artigo 1º da Lei n. 6.898, de 1962."

16. Dessa decisão, a Fazenda do Estado, pela PA, recorreu extraordinariamente para o STF; todavia, o processamento desse recurso foi indeferido pelo Sr. Presidente do Tribunal de Justiça. A Fazenda do Estado interpôs agravo de instrumento, o qual tomou no STF o n. 41.612 e teve a seguinte decisão: "Com fundamento no artigo 9º da Emenda Regimental de 10.2.69, nego seguimento ao presente agravo de instrumento, em conseqüência, o arquivamento dos autos". Da decisão não houve qualquer recurso; sendo definitiva, pois, transitou em julgado.

17. Com relação à justificação judicial que se encontra apensa, entendemos que, apesar de processada regularmente, com citação e intervenção da Fazenda do Estado, o seu valor é relativo, pois, como doutrina Pontes de Miranda:

"A justificação dos artigos 735-738 é ação constitutiva de prova e não ação declaratória. Ponto, esse, que é assaz importante. Não se pode pensar em força de coisa julgada material, ainda que se tenha discutido sobre a relação jurídica cuja existência se pretende provar. Constituir prova de relação jurídica e declarar essa relação são coisas distintas." (Comentários ao Código de Processo Civil, 2. ed., v. 9, p. 206, item 2).

18. Ainda mais, compulsando os autos da justificação notamos que as três testemunhas ali ouvidas se referem de modo vago, tanto com relação ao dia em que o justificante começou a trabalhar, como também à data de sua saída, sendo de se notar que uma delas — a terceira — declarou que se retirou do Colégio em 1943, portanto, antes do justificante.

Ora, a CLF vigente na época dispunha:

"Artigo 274 - A apuração do tempo de serviço, para efeito de aposentadoria ou disponibilidade, será feita em dias."

Não é outra a disposição do Estatuto em vigor (Lei n. 10.261/68):

"Artigo 77 - A apuração do tempo de serviço será feita em dias."

Portanto, a justificação promovida é de valor relativo em face da doutrina e da própria lei que regula a matéria.

19. Por outro lado, a certidão de fls. 16 do Apenso n. 9.021/64 não precisa o dia em que o interessado começou a trabalhar no Colégio Anglo-Latino.

20. Concluindo, somos de opinião que o recurso interposto pelo interessado, com relação ao aspecto legal, deve ser provido, principalmente pelo fato de existir decisão judicial definitiva citada no item 15 deste parecer, ressalvando-se, todavia, o valor relativo da justificação que o interessado promoveu e juntou ao processo, ressalva essa de forma e de fundo.

21. É o parecer, s.m.j.

São Paulo, 27 de abril de 1970

Norberto Guarinello, Procurador do Estado

De acordo.

São Paulo, 28 de abril de 1970

Laércio Brandão Teixeira, Procurador Seccional da PA-3

1. Com a devida venia, parece-nos que o recorrente não faz jus ao que pleiteia. Isto porque, em primeiro lugar, não nos parece que a Lei n. 6.898/62 (art. 1º) possa comportar o entendimento extensivo preconizado no parecer retro. A este respeito, temos por inteiramente acertado o parecer de fls. 29, v. 30, do Procurador seccional, substituto, do antigo DEA, constante do processo n. SF n. 9.021/64, apenso.

2. Por outro lado, ainda quando fosse dado acolher, para argumentar, a opinião contrária, favorável àquela interpretação extensiva, convém realçar que os fatos em que se estrutura a pretensão ainda comportam certa análise prévia até agora não satisfeita pelo interessado.

Este lastreia sua pretensão, tão-somente, na justificação judicial em apenso; e, a respeito da admissibilidade de justificações tais, para a feitura de prova em processo regular, e, ainda, em particular da justificação ora exibida, cabem as considerações que passamos a desenvolver.

3. Como ensinam os processualistas, a justificação "é ação constitutiva de prova, e não ação declaratória. Ponto esse, que é assaz importante. Não se pode pensar em força de coisa julgada material, ainda que se tenha discutido sobre a relação jurídica cuja existência se pretende provar em justificação. O mais que pode ocorrer é conceber-se como constitutiva de prova para ação declarativa, talvez para a ação declaratória do artigo 2º, parágrafo único. Nunca, desde logo, como ação declarativa da relação jurídica" (Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, 1949, v. 4, p. 298).

A sentença, na justificação, como assinala o mesmo autor, não dispensa a "ação própria para a defesa, ou constituição de estado que seria preciso propor." Assim, em relação às ações adequadas, declarativas, constitutivas, condenatórias ou executivas, que devam ser propostas para o resguardo ou a defesa de direitos, a justificação é processo constitutivo de prova; e pode servir à instrução de processos diferentes, a respeito de ações também diferentes.

Por outro lado, ao proferir sentença na justificação, o juiz aprecia a prova feita, "sem, porém, ligar o juiz da futura causa a seus enunciados sobre a atendibilidade da prova no caso concreto". "O resultado obtido pertence ao juiz da causa" (processo regular, art. 735) em que vai ser utilizada a justificação (ob. e loc. cits., p. 304).

4. Como se vê, a justificação tem natureza constitutiva, no que diz com a produção de prova nela condensada; e só. A prova daí resultante será apreciada no processo regular a que alude o artigo 736; e sê-lo-á com a amplitude ou liberdade de convicção assegurada ao juiz pelo artigo 118 do Código de Processo Civil.

5. Fizemos este apertado traslado dos cânones da doutrina processual sobre a justificação, porque, não raro, temos visto expendidas reservas ou restrições acerca desse processo constitutivo de prova, a merecerem melhor explicação. Assim, por exemplo, temos lido:

"... A justificação judicial, como sempre tenho salientado, com arrimo na opinião dos doutos, é meio de prova inteiramente desacreditado, só admissível na impossibilidade de melhor (pareceres emitidos nos Processos n. 237/56, publicado no Diário Oficial de 22 de março de 1956, p. 5.385; 3.483/56, publicado no Diário Oficial de 30 de agosto de 1956, p. 16.479 e 1.523/56, publicado no Diário Oficial de 13 de março de 1957, p. 5.773). Inexistindo outro meio probatório, entretanto, pode a Administração aceitá-la, pois lhe não seria lícito, como em outra ocasião adverti (parecer no Processo n. 9.786/56) "encastelar-se em critérios que impossibilitem qualquer comprovação" (Clenício da Silva Duarte, Estudos de direito administrativo, v. 1, p. 536-537).

Com a devida venia, temos para nós como pouco precisa ou segura a orientação assim preconizada. Não parece correto dizer-se que a justificação "é meio de prova inteiramente desacreditado", para, logo a seguir, admiti-la, não por motivo propriamente jurídico, senão por "inexistir outro meio de prova" ou para que "a Administração não se encastele em critérios que impossibilitem qualquer comprovação" (sic). Não é esse, por certo o discrime a se firmar entre as justificações realmente válidas e probatoriamente eficazes e as que não o são. Há que aprofundar a análise da justificação em si mesma. Não se ficar, apenas, na superfície, isto é, na verificação de que ela atendeu a exigências ligadas à sua vontade formal. Isto assente (o que é indispensável), deve-se, de paralelo, descer ao exame da substância verdadeiramente probatória ou, de meio efetivamente constitutivo de prova, que ela acaso encerre.

Em princípio, a teor da orientação que se nos afigure acertada, a justificação somente pode ser admitida se e quando, para a prova do fato sob exame, não houver, efetivamente, outro meio adequado. Ao depois, deve-se correlacionar a prova pretensamente contida na justificação com o fato à cuja comprovação se pretende vinculá-la, para concluir, motivadamente, se a prova nela consubstanciada é, ao menos, aceitável.

6. Por outras palavras, por primeiro, deve-se demonstrar, diante da autoridade administrativa, objetivamente, a razão pela qual não é possível, in casu, a prova documental, estabelecendo-se, acima de qualquer dúvida, por exemplo, que certos registros de freqüência, cartões ou folhas de pagamento etc., não mais existem, em virtude de roubo, incêndio, destruição ou extravio; e isto deverá ser feito mediante certidão negativa ou documento adequado emanado de quem de direito. Uma vez estabelecido, sem sombra de dúvida, o ponto que acaba de ser assimilado, é de exigir-se, ainda, sempre que possível, comprove, o interessado, o seu ingresso no serviço público ou na organização de que se tratar, preferencialmente mediante a exibição de documentos (de qualquer natureza).

7. Demonstrada que seja, concludentemente, a impossibilidade de atendimento às exigências probatórias que vimos referindo, será, então, e só então, de admitir-se a justificação judicial acaso apresentada, pois, como já ressaltava o antigo DASP...

"...não seria justo, tendo em vista o fim a que se destina a contagem do aludido tempo, isto é, a aposentadoria, ficasse prejudicado o servidor, por não aceitar a Administração tal justificativa, à falta de prova mais cabal de que o interessado prestou realmente serviços à referida ferrovia, naquele período" (Revista de Direito Administrativo, v. 25, p. 301-303).

Reservar-se-á, assim, como não podia deixar de ser, à Administração, ajuizar, em cada caso concreto, da aceitabilidade ou não das justificações judiciais perante si exibidas, considerando todo o conjunto de elementos apontados e, ainda e afinal, as provas nelas consubstanciadas em estrita correlação com os fatos em que assente a pretensão e a sua natureza jurídica.

8. Apliquemos à espécie o critério preconizado no item anterior.

9. No caso vertente, o ora recorrente apresenta a justificação anexa, sem comprovar a razão pela qual deixa de se valer de elementos documentais acaso existentes relativos aos quase 10 anos em que alega ter servido como empregado do Colégio Anglo-Latino, nesta cidade. Por certo, elementos tais deverão existir nos arquivos daquele Colégio (p. ex., folhas de pagamento, cartões de freqüência, livros, assentamentos etc.). Se acaso o Colégio não mais os possuir, deverá ter arquivado elementos ou dados equivalentes nos órgãos competentes do Ministério da Educação. Se esses registros não mais existirem, deve, ao menos, ser comprovado, concludentemente, o seu extravio, para ressaltar a impossibilidade de melhor prova. Só, então, estará a Administração adstrita ao exame da justificação judicial apresentada, cujo valor é meramente relativo, como bem acentua o parecer retro. A prova testemunhal nela reunida deverá ser sopesada, então, com os fatos alegados pelo suplicante, sua natureza e suas circunstâncias.

10. Parece-nos, diante do exposto, não caber ao peticionário o direito arguido, por não lhe socorrer a lei invocada. Se assim não se entender, entretanto, parece-nos se deva proceder na conformidade do exposto nos itens 5/8 deste parecer.

São Paulo, 11 de maio de 1970

Tomas Pará Filho, Procurador Subchefe, Substituto

De acordo com o parecer quanto ao direito à contagem de tempo de serviço prestado a estabelecimento de ensino, calcada na Lei n. 6.898/62, mesmo após a revogação do diploma.

Procedem, a meu ver, as razões nesse sentido expostas nos itens 8, 9, 10 e 11 do parecer, uma vez que, como realçado nos arestos ali invocados, "o direito subjetivo adquirido pelo funcionário na vigência da Lei n. 6.898/62, não fica atingido pela revogação dessa lei."

Por tais razões, não procede, data vênia, a conclusão chegada pelo douto SAJ em seu parecer publicado no DOE de 15.7.69, p. 7, impondo restrições ao direito do servidor à contagem do tempo amparado pela citada Lei n. 6.898/62, pelo fato de haver sido ela revogada.

No mesmo sentido o meu entendimento, concordo, com o parecer, de que a contagem de tempo de que trata o mencionado diploma legal não se restringe, apenas, às funções docentes.

A lei não estabeleceu esta distinção e a tese restritiva não vem sendo aceita pelo Judiciário. Neste particular, além do v. acórdão, citado no parecer, relacionado com a contagem para efeito de aposentadoria e disponibilidade, de tempo de serviço, em funções não docentes, prestado a estabelecimento de ensino, pode também ser mencionado em abono desse entendimento, entre outras, a decisão, com trânsito em julgado, proferida pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado no Agravo de Petição n. 157.091, desta Capital, em que, através de segurança, foi reconhecido o direito à contagem de tempo de serviço prestado como secretário.

Finalmente, no que respeita à prova de tempo de serviço feita pelo interessado por meio de uma justificação judicial — a qual mereceu restrições, de forma e de fundo, de parecer em seus itens 17, 18 e 19 —, em face das judiciosas considerações feitas pelo douto Procurador Subchefe da PA-3 entendo indispensável, no que tange a essa prova, sejam adotadas as sugestões pelo mesmo feitas e contidas nos itens 5 a 8 de seu retro pronunciamento.

Sobe à consideração do Senhor Procurador Geral.

PA, em 5 de junho de 1970

Gualter Godinho, Procurador Chefe

 

Parecer PA-3 n. 219/75

Interessado: Benedicto de Lima Filho

Ementa: Contagem de tempo. Tempo de serviço prestado como escrevente e auxiliar de cartório, e de serviço militar obrigatório — Tiro de Guerra. Justificação judicial. Valor probatório perante a Administração Pública. Comunicado n. 15/74 do DAPE.

1. Cuidam os autos de questão relativa à contagem de tempo de serviço prestado como escrevente e auxiliar de cartório e de tempo de serviço militar obrigatório — Tiro de Guerra, por parte de ocupante de cargo de Procurador do Estado que, nomeado por decreto publicado em 11.8.1971, iniciou o respectivo exercício em data de 27 de agosto do mesmo ano. Invocou a seu favor a Lei n. 6.945, de 6.9.62.

2. A DA-5 da Procuradoria Geral do Estado, "por se tratar de justificação judicial", consultou se "devemos computar esse tempo de serviço para fins de adicional" e registrou que, no que diz respeito ao tempo de serviço militar, "de acordo com orientação firmada, deverá ser contado somente para fins de aposentadoria e disponibilidade".

3. A Diretoria Geral solicitou diligências no sentido de ser apurado o procedimento do DAPE quanto à inclusão de tempo de serviço apresentado através de justificação judicial.

Afirmou a DA-5 que não conseguiu obter elementos para responder àquela solicitação.

4. A final, a mesma Diretoria Geral, após resumir a questão, propôs fosse ouvida esta Procuradoria Administrativa "a respeito da inclusão do tempo mencionado na justificativa judicial, constante às fls. e, em caso afirmativo dessa inclusão, qual o período que deverá ser incluído, tendo em vista a Lei n. 6.938, de 5.9.62 já mencionada (sic)". Deve se tratar da Lei n. 6.945/62 invocada pelo interessado e não a lei que foi mencionada.

É o relatório.

5. Preliminarmente, a questão deve ser analisada sob o aspecto da justificação judicial, eis que o período de tempo de serviço prestado a cartório foi apresentado pelo interessado através daquela medida judicial, a qual, no antigo Código de Processo Civil (Decreto-Lei n. 1.608/39), constava do título XII do Livro V, que cuidava dos processos acessórios; e no Código vigente consta do Capítulo II — "Dos procedimentos cautelares específicos" — do livro III que trata do processo cautelar.

Em adendo ao Parecer PA-3 n. 50/70, o Prof. Tomás Pará Filho, Chefe desta

3ª Subprocuradoria, colocou, a nosso ver, nos devidos termos e limites a questão relativa à medida judicial da justificação judicial. E fê-lo nos seguintes termos: "Em princípio a justificação somente pode ser admitida, se e quando para a prova do fato sob exame não houver, efetivamente, outro meio adequado. Ao depois, deve-se correlacionar a prova pretensamente contida na justificação com o fato a cuja comprovação se pretende vinculá-la, para concluir, motivadamente, se a prova nela consubstanciada é, ao menos, aceitável. Por outras palavras, por primeiro, deve-se demonstrar, diante da autoridade administrativa, objetivando, a razão pela qual não é possível, in casu, a prova documental, estabelecendo-se, acima de qualquer dúvida, por exemplo, que certos registros de freqüência, cartões ou folhas de pagamento etc., não mais existem em virtude de roubo, incêndio, destruição ou extravio; e isto deverá ser feito mediante certidão negativa ou documento adequado emanado de quem de direito... Demonstrada que seja, concludentemente, a impossibilidade de atendimento às exigências probatórias, que vimos referindo, será, então, e só então, de admitir-se a justificação judicial caso apresentada (...). Reservar-se-á, assim, como não podia deixar de ser, à Administração, ajuizar, em cada caso concreto, da aceitabilidade ou não das justificações judiciais perante si exibidas, considerando todo o conjunto de elementos apontados e, ainda e afinal, as provas nelas consubstanciadas em estrita correlação com os fatos em que se assente a pretensão e a sua natureza jurídica".

5.1 Para se aplicar à espécie dos autos o critério supramencionado, seria necessário fosse feito o exame da justificação ou das justificações judiciais referidas na certidão expedida pela Corregedoria Geral da Justiça do Estado; o que, no entanto, não é factível, uma vez que tal justificação ou justificações não constam deste processado.

Ademais, o interessado não comprovou as razões pelas quais deixa de se valer de elementos documentais acaso existentes e relativos ao período de tempo de serviço em pauta. E a Lei n. 6.945/62, invocada pelo requerente, no artigo 2º, exige que "o tempo de serviço cartorário será provado com certidão fornecida pela Corregedoria Geral da Justiça". E a Lei n. 2.888, de 21.12.54, cujo artigo 1º teve nova redação dada pelo artigo 1º da Lei n. 7.847, de 23.11.62, também assim o exigiu, no artigo 2º. Aliás, esses dois últimos diplomas legais foram consolidados pelo artigo 301 da CLF (Decreto n. 41.981/63), tendo sido a referida norma do artigo 2º da Lei n. 2.888/54 consolidada pelo parágrafo único do referido artigo 301 da CLF.

6. Por outro lado, o Departamento de Administração de Pessoal do Estado — DAPE — no comunicado n. 15/74, publicado no DOE, de 5.12.74, p. 36, e expedido em cumprimento ao despacho governamental mencionado no preâmbulo do mesmo comunicado, fixou a seguinte regra:

"10. O tempo de serviço prestado aos Cartórios não oficializados, será computado como de serviço público estadual, para todos os efeitos legais, desde que prestado anteriormente a 13.12.68, com fundamento no artigo 1º da Lei n. 2.888, de 21.12.54, com nova redação dada Lei n. 7.487, de 23.11.62 (art. 301 da CLF) e 329 do Estatuto.

As contagens mencionadas nos itens 6, 7, 9 "a" e 10 poderão ser pleiteadas a qualquer época, desde que o servidor tenha ingressado no serviço público estadual até 12.12.68, em decorrência da orientação contida no recente despacho governamental proferida no Processo GG n. 445/74, de 16, publicado no DOE, de 17.5.74."

Como se vê, o DAPE, no item 10 supratranscrito, não fez referência à Lei n. 6.945, de 6 de setembro de 1962. Calcou-se no artigo 301 da CLF, que consolidou as Leis ns. 2.888/54 e 7.487, de 23 de novembro de 1962. A explicação desse fato, segundo pensamos, é a seguinte: a Lei n. 2.888/54 foi revogada pela Lei n. 6.945/62, pois, essa última tornou-se incompatível com a primeira citada e regulou inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior (§ 1º do art. 2º da Lei de Introdução ao Código Civil); e a Lei n. 7.487/62, dando nova redação ao artigo 1º da Lei n. 2.888/54, restaurou a vigência da Lei n. 2.888/54 e revogou a Lei n. 6.945/62.

6.1 Acontece que o comunicado do DAPE, embora tenha fixado a regra consubstanciada no item 10 acima transcrito, previu também que a contagem de tempo de serviço prestado aos cartórios não oficializados poderá ser pleiteada "a qualquer época, desde que o servidor tenha ingressado no serviço público estadual até 12.12.68", eis que a Lei n. 10.261/68 (Estatuto dos Funcionários) entrou em vigor na data de 13.12.68 (artigo 1º da Lei de Introdução ao Código Civil) e assim estatuiu:

"Artigo 329 - Ficam expressamente revogadas:

I - as disposições de leis gerais ou especiais que estabeleçam contagem de tempo em divergência com o disposto no capítulo XV, do título II, ressalvada, todavia, a contagem, nos termos da legislação ora revogada, do tempo de serviço prestado anteriormente ao presente Estatuto".

No caso presente, o requerente integrou no serviço público estadual em 1971.

6.2 Portanto, em conseqüência o tempo de serviço prestado pelo peticionário a cartórios não oficializados não pode ser computado para fins de adicional.

6.3 Em tese, tempo de serviço acaso prestado pelo interessado a cartórios oficializados poderia ser contado para efeito de adicional. Mas, na espécie dos autos, a nosso ver, não pode ser computado para o referido fim, à vista da questão argüida nos itens 5 e 5.1 supra e relativa à justificação judicial.

7. Quanto ao tempo de serviço militar obrigatório, o qual parece ter sido prestado em Tiro de Guerra, no período de 31.3 a 1º.11.1940, é contado para fins de aposentadoria e disponibilidade, de acordo com a norma constante do item 1 do Comunicado n. 15/74 do DAPE e nos termos do artigo 63 da Lei Federal n. 4.375, de 17.8.64 (Lei do Serviço Militar).

Mas, tratando-se de serviço militar prestado em Tiro de Guerra, o mesmo é computado para fins de aposentadoria na base de "1 (um) dia para o período de 8 (oito) horas de instrução, desde que concluam com aproveitamento a sua formação", nos termos do parágrafo único do artigo 63 da lei federal acima mencionada, conforme já tivemos oportunidade de expor no Parecer PA-3 n. 78/75.

Embora — como registrou a Diretoria Geral da Procuradoria Geral do Estado — tenha o tempo ora focalizado sido prestado pelo peticionário simultaneamente ao período em que o mesmo prestou serviços ao 1º Ofício Cível da Comarca da Capital, temos para nós que o tempo de serviço militar poderá ser contado para fins de aposentadoria, na proporção prevista pelo supra referido parágrafo único do artigo 63 da Lei Federal n. 4.375/64, uma vez que o tempo de serviço prestado ao Cartório do 13º Ofício Cível da Capital foi apresentado pelo requerente por meio de justificação judicial que, por esse motivo, não é computável, conforme exposto no item 6.3 desta.

8. Finalmente, diante do exposto, concluímos que:

a) o tempo de serviço certificado às fls. não pode ser contado para fins de adicional;

b) o tempo de serviço militar prestado a Tiro de Guerra é computável para fins de aposentadoria, na proporção prevista pelo parágrafo único do artigo 63 da Lei Federal n. 4.375, de 17.8.64 (Lei do Serviço Militar).

É o nosso parecer, salvo melhor juízo.

São Paulo, 17 de junho de 1975

Oswaldo Codespoti Muniz, Procurador do Estado

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