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Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

ICMS – Livro em CD-ROM. Incidência*

Acórdão

Impostos – CD-ROM – Imunidade tributária – Inexistência – Privilégio de natureza constitucional – Irrelevância da destinação do bem e da qualificação da entidade que o produz – Hipótese não contemplada no artigo 150, inciso VI, "d", da CF – Interpretação não extensiva – Recursos providos.

Entretanto, não é qualquer papel que está imune a tributação de impostos, mas apenas aquele destinado à impressão de livros, jornais e periódicos, descabendo-se entender-se o benefício de natureza constitucional a outras hipóteses não contempladas pela Constituição, vale dizer, para abranger outros insumos, bem assim sobre legislação informatizada em forma de CD-ROM e mais programa de computador – software.

As imunidades configuram privilégios de natureza constitucional e não podem extender-se além das hipóteses expressamente previstas na Constituição.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 028.579-5/4, da Comarca de São Paulo, em que é recorrente Juízo ex officio, sendo apelantes Fazenda do Estado de São Paulo e Prefeitura Municipal de São Paulo e apelada Saraiva Data Ltda.

Acordam, em Oitava Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por maioria de votos, dar provimento aos recursos.

Adota-se o relatório de fls.

A Constituição Federal em seu artigo 150, inciso VI, letra "d", estabeleceu que é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios instituir impostos sobre: livros, jornais, periódicos e o papel destinado à sua impressão. Dispositivo quase idêntico constava da Emenda Constitucional n. 1/69, salientando o insígne Pontes de Miranda em seus Comentários à Constituição de 1967 com a Emenda n. 1, de 1969, que "o imposto não pode recair no papel, nem no livro, nem no jornal, ou em qualquer outro periódico. A imunidade é objetiva; não subjetiva". (2. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 2, p. 429).

Irrelevante, assim, as qualificações pessoais das entidades que operam com livros, jornais e periódicos, na medida em que essa imunidade é objetiva, não podendo onerar os próprios objetos, excluídos da tributação, pela Constituição.

Entretanto, não é qualquer papel que está imune a tributação de impostos, mas apenas aquele destinado à impressão de livros, jornais e periódicos, descabendo estender-se o benefício de natureza constitucional a outras hipóteses não contempladas pela Constituição, vale dizer, para abranger outros insumos, bem assim sobre legislação informatizada em forma de CD-ROM e mais programa de computador – software.

Como adverte Paulo de Barros Carvalho: "Dizer que as imunidades são sempre amplas e indivisíveis, que não suportam fracionamentos, protegendo de maneira absoluta as pessoas, bens ou situações que relatam, é discorrer sem compromisso; é descrever sem cuidado; sem o desvelo necessário à construção científica" (Curso de direito tributário, 6. ed., São Paulo: Saraiva, p. 115).

Vale lembrar que o ilustre advogado e Professor Ives Gandra Martins, quando se desenvolviam os trabalhos da Constituinte, apresentou proposta de alteração do texto constitucional para acrescentar que a imunidade abrangeria "livros, jornais e periódicos e outros veículos de comunicação, inclusive audiovisuais, assim como o papel e outros insumos e atividades relacionadas com sua produção e circulação" (cf. trecho extraído dos Comentários à Constituição do Brasil, co-autoria de Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins, 9. ed., São Paulo: Saraiva, 1990, v. 6, t. 1, p. 186), a qual foi rejeitada, mantendo-se a mesma redação da anterior Constituição com a Emenda
n. 1, de 1969.

Resulta, pois, que se essa proposta ampliativa de imunidades não foi aceita, preferindo o legislador constituinte manter aquele privilégio apenas e tão-somente em relação a livros, jornais e periódicos e o papel destinado à sua impressão, não se afigura razoável contrariar a sua real intenção (mens
legislatoris)
para abranger hipótese que ele não resolveu agasalhar, incluindo-se a legislação informatizada – CD-ROM e software.

Como adverte José Afonso da Silva "As imunidades configuram privilégios de natureza constitucional e não podem estender-se além das hipóteses expressamente previstas na Constituição" (Curso de direito constitucional positivo, 9. ed., p. 607).

Correto o posicionamento da Consultoria Tributária da Secretaria da Fazenda ao se manifestar sobre obras editadas em disquetes de computador e CD-ROM, ao consignar que "a imunidade tributária em exame contempla, no que interessa às mercadorias produzidas pela Consulente, os "livros" (reunião de folhas ou cadernos, que compõem uma obra literária) e os "fascículos" (caderno de uma obra literária, que se publica à medida que vai sendo impressa), impressos em papel, consoante especificidades que constam do texto constitucional. Quanto à comercialização de obras literárias que têm por suporte físico outros meios materiais, o produto que lhes correspondem é mercadoria cuja circulação está normalmente alcançada pelo ICMS. Neste caso incluem-se os "disquetes" e "CD-ROM" mencionados na consulta".

Quanto ao imposto devido, é mesmo o ICMS, que tem como fato gerador a circulação de mercadorias, o que realmente ocorre no caso em testilha. Não incide na hipótese o ISS, inexistindo prestação de serviços no fornecimento da obra "LIS – Legislação Informatizada Saraiva", e nem constando tal operação da Lista de Serviços, anexa ao Decreto-Lei n.
406/68, rol taxativo que não permite ampliações, não se podendo enquadrar o fato jurídico em questão ao previsto no item 24 da lista supra-referida, na redação dada pela Lei Complementar n. 56/87, ou ao item 23, da Lista editada pela Lei Municipal n. 10.423/87, como pretende a Prefeitura Municipal de São Paulo.

Daí porque dá-se provimento aos recursos para julgar a ação improcedente arcando a autora com as custas, despesas processuais e honorários advocatícios arbitrados em R$ 400,00 (quatrocentos reais) com fundamento no artigo 20, § 4º, do Código de Processo Civil, cabendo à Fazenda do Estado R$ 300,00 e à Fazenda Municipal, R$ 100,00, face à sucumbência parcial desta.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores Toledo Silva (Presidente, sem voto), José Santana, com voto vencido, e Pinheiro Franco, com voto vencedor.

São Paulo, 16 de dezembro de 1998

Celso Bonilha
Relator designado

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*Colaboração enviada pela Procuradoria Fiscal.