Processo Civil

Ação negatória de paternidade. Decadência*

 

Excelentíssimos Senhores Doutores Desembargadores do Tribunal de Justiça de São Paulo

Agravo de Instrumento

Autos n. 2.702/97 - Ação Negatória de Paternidade

2ª Vara de Família e das Sucessões do Foro Regional IV - Lapa

Agravante: A.O.

Agravado: A.O.

Razões do Agravo:

Egrégio Tribunal,

Colenda Câmara,

Preclaro Procurador

Cuida-se de ação negatória de paternidade
n. 2.702/97 – que tramita pela DD 2ª Vara de Família e das Sucessões do Foro Regional IV - Lapa – em que o agravado alega, em suma, que, é pai de um único filho – A.O. – da representante legal do agravante, havendo ela, em data posterior à separação do casal, registrado como do agravado filho que tivera de outro homem;

2. Assevera que, à época do divórcio do casal, obrigou-se ele a pagar alimentos não só ao filho legítimo, como também ao agravante. Diz ser epilético e aposentado, vivendo a expensas de remédios, ajudando, ainda, no sustento do pai. Aduz que a representante legal do agravante agiu de má-fé, registrando-o como filho do agravado, para poder receber alimentos. Pede a investigação de paternidade e a retificação do registro civil do agravante;

3. Distribuída a inicial, manifestou-se o Ministério Público, requerendo o aditamento da inicial para ficar constando que se trata de ação negatória de paternidade e não investigatória, o que foi acolhido pelo MM. Juiz. Na tentativa de emenda da inicial, limitou-se o agravado a dizer que fundava a ação nos artigos 339 e 351 do Código Civil, e que sua esposa, à época, não poderia, sem o consentimento do agravado, fazer constar o nome dele no assento de nascimento do agravante;

4. A fls., volta à carga o agravado, explicitando que a ação é negatória de paternidade e não investigatória. A fls., determinou a MMª Juíza juntasse o agravado a certidão de casamento. A fls., o agravado apresenta esta pérola: o requerente contraiu matrimônio com a genitora do requerido em 21.7.79 e conviveram sob o mesmo teto até fevereiro/78 (sic), quando então o casal separou-se de fato.

I. Da decadência do direito em que se funda o agravante, para a propositura desta ação (artigo 269, IV do Código de Processo Civil c/c artigo 178, § 3º do Código Civil):

1. Rezam tais artigos:

Artigo 269 - Extingue-se o processo com julgamento de mérito:

(...)

IV - quando o juiz pronunciar a decadência ou a prescrição;

V - (...)

Artigo 178. Prescreve:

(...)

§ 3º - Em dois meses, contados do nascimento, se era presente o marido, a ação para este contestar a legitimidade do filho de sua mulher.

(...)

2. Antes de se proceder à análise destes autos, convém relembrar os conceitos de prescrição e de decadência:

3. Prescrição é a perda do direito de ação, pelo seu não exercício dentro do prazo estabelecido. A prescrição pode ser suspensa ou interrompida. Prescrito o direito de ação, subsiste, ainda, o direito material, alegável, e.g., por via de exceção.

4. Decadência é a perda do direito material, pelo seu não exercício, por meio de ação, dentro do prazo estabelecido. A decadência não pode ser suspensa nem interrompida. Uma vez iniciada, nada a detém. Decaído do direito material, já não poderá o seu titular dele valer-se, nem por via de ação, nem por via de exceção, uma vez que a decadência põe fim ao próprio direito material.

5. Conforme já se revelou de sobejo, no Código Civil, em seu artigo 178, que misturados com prazos de prescrição, encontram-se 25 casos de prazos de decadência. São eles: artigo 178, § 1º; § 2º; § 3º; § 4º, n. I; § 4º, n. II; § 5º, n. I; § 5º, n. II; § 5º, n. III; § 5º, n. IV; § 6º, n. I; § 6º, n. III; § 6º, n. IV; § 6º, n. V; § 6º, n. XI; § 6º, n. XII; § 6º, n. XIII; § 7º, n. I; § 7º, n. VI; § 8º; § 9º, n. I, a e b; § 9º, n. II; § 9º, n. III; § 9º, n. IV; § 9º, n. VI e § 10, n. VIII.

6. Resumindo, em poucas palavras, a doutrina da prescrição e da decadência, preleciona Câmara Leal:

"Prescrição é a extinção da ação, pela inércia continuada de seu titular, durante certo lapso de tempo, fixado pela lei.

Decadência é a extinção do direito, pela inércia continuada de seu titular, que deixa de exercitá-lo, durante o termo prefixado ao seu exercício.

A prescrição e a decadência têm como pontos de contato, que lhes emprestam certa analogia: a) serem causas extintivas; b) basearem-se na inércia do titular; c) terem como fator operante o tempo.

Características diferenciais: a prescrição e a decadência são institutos essencialmente distintos, diferenciando-se pelos seguintes característicos:

1º Quanto ao objeto: a) a prescrição tem por objeto a ação; b) a decadência tem por objeto o direito.

2º Quanto ao direito: a) a prescrição supõe um direito já exercido pelo titular, existente, efetivamente, em ato, mas cujo exercício sofreu obstáculo pela violação de terceiro; b) a decadência supõe um direito que não foi exercido pelo titular, existente, apenas, em potência.

3º Quanto à ação: a) a prescrição supõe uma ação, cuja origem é distinta da origem do direito, tendo, por isso, um nascimento posterior ao nascimento do direito; b) a decadência supõe uma ação, cuja origem é idêntica à origem do direito, sendo, por isso, simultâneo o nascimento de ambos.

4º Quanto ao exercício da ação: a) na prescrição, o exercício não se confunde com o exercício do direito, porque a ação não representa o meio de que dispõe o titular para exercitar o seu direito, mas o remédio jurídico de que pode socorrer-se para remover o obstáculo criado ao exercício do direito; b) na decadência, o exercício da ação e o exercício do direito se identificam, porque a ação representa o meio de que deve servir-se o titular para realizar o efetivo exercício de seu direito.

Diversidade de conseqüências: dada a diferença substancial entre os dois institutos, diversas são as conseqüências jurídicas que produzem, nem todas as normas reguladoras da prescrição sendo aplicáveis à decadência. Assim:

I. A decadência corre contra todos, não admitindo sua suspensão em favor daqueles contra os quais não corre a prescrição.

II. A decadência tem curso fatal, não se suspendendo, nem interrompendo, pelas causas suspensivas ou interruptivas da prescrição, só podendo ser obstada a sua consumação pelo efetivo exercício do direito, ou da ação, quando esta constitui o meio pelo qual deve ser exercitado o direito.

III. A decadência, por isso que extingue o direito, deve ser conhecida e julgada pelo juiz, independentemente de argüição pelo interessado, não se lhe aplicando a proibição legal de pronunciamento ex officio da prescrição das ações patrimoniais, porque não poderá reconhecer e atribuir a estas um direito manifestamente extinto pela decadência.

Diversidade de efeitos: da diferença essencial dos dois institutos decorre, também, a diversidade de seus efeitos:

1º Quanto ao direito: a) a prescrição não extingue, direta e imediatamente, o direito, mas a ação que o protege, ficando o direito extinto, por via de conseqüência, se não dispuser de outro meio para se fazer valer; b) a decadência extingue, direta e imediatamente, o direito, e necessariamente a ação.

2º Quanto à ação: a) a prescrição extingue somente aquela ação cujo exercício foi estabelecido, podendo o direito ser pleiteado por outra ação, se a houver, e não atingida pela prescrição; assim, prescrita a ação executiva, poderá o crédito cambial ser demandado por ação ordinária; prescrita a ação possessória sumária, poderá a posse ser defendida pela possessória ordinária; b) a decadência prejudica toda e qualquer ação que se funde no direito por ela extinto, impedindo, de um modo absoluto, que seu titular o invoque como fundamento de qualquer pretensão em juízo; assim, o marido que deixou decair o direito de contestar a legitimidade do filho nascido de sua mulher, não poderá, com fundamento na ilegitimidade do filho, pleitear o desquite litigioso, por adultério.

A decadência em nosso Código Civil: do estudo atento dos dispositivos de nosso Código, relativos à prescrição extintiva, inferem-se as seguintes conclusões:

I – Nosso legislador confundiu a prescrição e a decadência, como institutos análogos, englobando, em um mesmo capítulo, os prazos prescricionais e os prazos de decadência das ações.

II – Não houve, porém, a eliminação da decadência da sistemática de nosso Código, porque há, em contraposição a regras gerais, preceitos especiais estabelecidos pelo legislador, cuja contradição com essas regras só poderá ser explicada pela sua atinência a um instituto diverso daquele a que elas dizem respeito. Assim, não obstante a regra geral que veda a prescrição entre cônjuges, na constância do casamento, a ação do marido contra a mulher para contestar a legitimidade do filho, prescreve, diz o Código, em dois meses da data do nascimento, se o marido estava presente, e em três meses da data de seu regresso, se estava ausente, ou da data da ciência do nascimento se este lhe foi ocultado. Deixará de haver antinomia entre esse preceito especial e a regra geral se o legislador assim preceituou, atendendo a que, no caso, não se trata de prescrição, regida pela regra geral, mas de decadência, não subordinada àquela regra.

III. Não obstante o silêncio do Código sobre a decadência, os escritores e os juízes entendem que esse instituto faz parte de nosso direito positivo, dedicando-lhe estudos na doutrina, e aplicações práticas na jurisprudência.

Discriminação prática dos prazos de decadência das ações: a teoria que construímos, pelo exame atento do instituto da decadência, torna facilmente discrimináveis, na prática, os prazos de decadência dos prazos de prescrição das ações. Duas regras, apenas, solucionam todas as dificuldades apontadas pelos escritores nacionais e alienígenas:

1ª Focalizar a atenção sobre estas duas circunstâncias:

a) se o direito e a ação nascem, concomitantemente, do mesmo fato:

b) se a ação representa o meio de que dispõe o titular, para tornar efetivo o exercício de seu direito.

2ª Se essas duas circunstâncias se verificarem, o prazo estabelecido pela lei para o exercício da ação é um prazo de decadência, e não de prescrição, porque é prefixado, aparentemente, ao exercício da ação, mas, na realidade, ao exercício do direito, representato pela ação."1

7. Prescrição e decadência são institutos cuja razão fundamental de ser consiste em impedirem a perpetuação da instabilidade do direito e em castigarem a inércia de seu titular: "O não cumprimento de uma obrigação, a ameaça ou violação de um direito são estados antijurídicos que perturbam a harmonia social, e a ação foi instituída como meio reintegratório dessa harmonia, fazendo cessar o desequilíbrio provocado, pela ofensa do direito.

Se o titular deste, porém, se conserva inativo, deixando de protegê-lo pela ação, e cooperando, assim, para a permanência do desequilíbrio antijurídico, ao Estado compete remover esta situação e restabelecer o equilíbrio, por uma providência que corrija a inércia do titular do direito. E essa providência de ordem pública foi que o Estado teve em vista e procurou realizar pela prescrição e pela decadência, tornando a ação ou o direito inoperantes, declarando-os extintos, e privando o titular, por essa forma, de seu direito, como justa conseqüência de sua prolongada inércia, e, por esse meio, restabelecendo a estabilidade do direito, pela cessação de sua incerteza."2

8. No caso dos autos, verifica-se, pela inicial de divórcio que o agravado e a representante legal do agravante se divorciaram consensualmente em 23 de março de 1995, afirmando então:

"Desse matrimônio nasceram dois filhos: Alexandre de Oliveira, nascido em 26 de setembro de 1979 e Alessander de Oliveira, nascido em 5 de junho de 1981.

O casal está separado de fato há quatorze anos" (...).

9. Assinam o acordo do divórcio, autos
n. 576/96, da 1ª Vara da Família e das Sucessões deste Foro Regional: o agravado, a representante legal do agravante e a advogada das partes;

10. Tal acordo foi homologado, no mesmo dia, pelo Excelentíssimo Sr. Juiz de Direito Júlio dos Santos Vidal Júnior, então titular da 1ª Vara da Família e das Sucessões do Foro Regional IV – Lapa;

11. Verifica-se que, na pior das hipóteses, o agravado teria tomado conhecimento do assento de nascimento do agravante, em 23 de março de 1995, quando ainda era casado com a representante legal deste;

12. Por outro lado, é também o próprio agravado que, no item 3 daquela inicial, afirma que o casal já estava separado havia 14 anos;

13. Se, em fevereiro/março de 1995, quando da assinatura do acordo de divórcio, estavam as partes separadas de fato havia 14 anos, conclui-se que, em dezembro de 1980 o agravado ainda vivia com a representante legal do agravante, a qual, então, contava 3 meses de gravidez;

14. Assim, ao tempo em que coabitava com o agravado é que a representante legal do agravante ficou grávida;

15. Ora, verifica-se que deveria, pois, o agravado, se tinha dúvidas quanto à paternidade, ingressar com ação negatória de paternidade até 5 de agosto de 1981, ou, na hipótese inverossímil de só ter descoberto que era pai do agravante em 23 de março de 1995, até 23 de maio de 1995;

16. Tendo o agravante permanecido inerte, nos dois meses que se seguiram ao nascimento do agravante, decaiu ele, em 5 de agosto 1981, ou em 23 de maio de 1995, do direito de negar sua paternidade em relação ao agravante;

17. Ora, como a decadência prejudica toda e qualquer ação que se funde no direito por ela extinto, impedindo, de um modo absoluto, que seu titular o invoque como fundamento de qualquer pretensão em juízo, desde 5 de agosto de 1981, ou 23 de maio de 1995, extinguiu-se o direito do agravado de negar sua paternidade em relação ao agravante;

18. Não pode ele, pois, 17 anos após o nascimento do agravante, contestar-lhe a filiação, alegando não ser seu pai;

19. Acerca do prazo decadencial do direito do marido de contestar a legitimidade do filho nascido de sua mulher, é o mesmo Câmara Leal quem ensina:

"Essa ação é o meio de que dispõe o marido para exercitar o seu direito de contestar a sua paternidade, é, pois, uma ação que nasce juntamente com o direito que lhe serve de fundamento e representa o meio de exercício desse direito. Apresentando, pois, essa ação os característicos da decadência, o prazo que a lei estabelece para o seu exercício é um prazo extintivo, ou de decadência, e não de prescrição.

Transcorrido o prazo prefixado por lei, sem que o marido tenha feito a contestação de sua paternidade, por meio da ação judicial, o seu direito de contestar a legitimidade do filho se extingue pela decadência, e o filho é tido por legítimo para todos os efeitos."3

20. De harmonia com esse entendimento é torrencial e jurisprudência:

"Negatória de paternidade – Decadência – Assento de nascimento lavrado mediante declaração paterna – Contagem do prazo a ser feito a partir desta data – Intempestividade – Recurso não provido.

(...) O assento de nascimento da menor foi lavrado, mediante declaração paterna, em 28.3.79, tendo sido ajuizada a demanda somente em 1º.11.90.

(...) Sucede, todavia, que o apelante, fazendo-se promotor do registro referido, confessou-se presente, no sentido em que o termo é aplicado pelo legislador civil, no artigo 178, I, § 4º.

(...) A presunção de legitimidade dos filhos nascidos na constância do matrimônio é, no tocante ao marido, de natureza relativa. Contudo, exigência ligada à moral das famílias e a segurança do estado civil do filho preconizam a adoção do prazo decadencial previsto para a hipótese, de apenas dois meses, que se venceram sem a impugnação da paternidade.

Assim, a pretensão constitutivo-negativa não tem condição de ser apreciada, porque o prazo respectivo é de decadência, vale dizer, o não exercício tempestivo da demanda implica resolução do próprio direito subjetivo."4

"Negatória de Paternidade – Decadência – Ocorrência – Reconhecimento voluntário da paternidade do filho – Aplicação da regra do artigo 178, § 3º, do Código Civil – Processo extinto com fundamento no artigo 269, inciso IV, do Código de Processo Civil – Recurso não provido.

(...) Alega o peticionário que registrou o menor por ocasião de seu nascimento, porém, averiguou a posteriori que o menor não guarda os seus mínimos traços físicos, o que justifica a pretensão aforada (...).

(...) Possuiria o demandante dois meses para impugnação da paternidade por ele declarada."5

"Negatória de paternidade – Decadência – Criança nascida na vigência do casamento – Inobservância, para o ajuizamento, do prazo de dois meses, contados do nascimento – Paternidade do autor notoriamente improvável – Irrelevância – Ação de investigação de paternidade como via adequada – Interpretação do artigo 178, § 3º do Código Civil – Extinção do processo – Embargos rejeitados.

(...) o prazo decadencial alcançou o artigo 178, § 3º, do Código Civil, sendo certo que a criança nasceu na vigência do casamento do autor e da mãe do menor; esta foi registrada legalmente e, decorrido um ano, o autor pretendeu a prestação jurisdicional, tendo eleito a ação negatória que possui prazo decadencial exíguo, pelo que a ação tinha mesmo de ser julgada extinta com a abrangência do seu mérito, razão pela qual, conhecido, rejeitam-se os embargos." 6

21. A pretensão do agravado é contra texto expresso de lei, artigo 178, § 3º, do Código Civil, que reza: em dois meses, contados do nascimento, se era presente o marido, a ação para este contestar a legitimidade do filho de sua mulher;

22. A pretensão do agravado altera a verdade dos fatos: lá, no divórcio consensual, afirma que deixou de viver com a representante legal do agravante em março de 1981; aqui, que conviveram sob o mesmo teto até fevereiro/78, quando então o casal separou-se de fato; (Se o agravado se casou com a representante legal do agravante em 21 de julho de 1979, como o casal pôde separar-se de fato em fevereiro/78? Causa espécie (...). Talvez o agravado esteja assistindo muito ao filme De volta para o futuro (...).

23. A pretensão do agravado usa do processo para conseguir objetivo ilegal;

24. Com efeito, não é de admirar que quem desconhece a diferença comezinha que há entre ação de investigação de paternidade e ação negatória de paternidade, não deve saber que o recurso de apelação interposto nesta última tem efeito suspensivo, cortando cerce a pretensão imoral dos pais que querem negar a paternidade para não pagarem alimentos;

25. Decorridos 17 anos do nascimento do agravante, decaiu o agravado do direito de negar a paternidade, não podendo, pois, usá-lo para fundar esta ação:

"Negatória de Paternidade – Decadência – Presunção de filiação legítima ocorrência – Assento de nascimento lavrado mediante declaração paterna – Artigo 338, inciso I, do Código Civil – Decurso de tempo reconhecido - Artigo 178, § 3º, do Código Civil – Decadência operada – Recurso provido para esse fim.

(...) O agravado estava presente ao fato, registrou ele próprio o nascimento do filho. Por conseqüência, não pode afastar as disposições legais previstas e invocar, quase dois anos depois do nascimento, a negativa de paternidade, que é a contestação da legitimidade do filho nascido de sua mulher.

O curto prazo decadencial revela regra especial colocada no contexto do tema, a filiação legítima, a determinar serenidade no seio da família."7

26. Da narração dos fatos não pode decorrer a conclusão do MM. Juiz, ao afastar a preliminar de decadência, de que se aplica ao caso o artigo 178,
§ 9º, V, letra "b", do Código Civil, que reza:

§ 9º Em quatro anos:

(...)

V - A ação de anular ou rescindir os contratos, para a qual se não tenha estabelecido prazo menor; contado este:

(...)

b) no caso de erro, dolo, simulação ou fraude, do dia em que se realizar o ato ou o contrato;

27. Com efeito, o acordo de divórcio celebrado entre as partes e homologado pelo MM. Juiz não é contrato;

28. E, mesmo se o fosse, a ele não se poderia aplicar a regra de decadência do artigo 178, § 9º, V, letra "b", do Código Civil;

29. Se houve contrato, quais foram as suas cláusulas?

Guarda do filho e visitas: ficou com a divorcianda, reconhecendo-se ao divorciando o direito de visitas em finais de semana alternados;

Alimentos para os filhos: o divorciando deveria contribuir com pensão mensal de 2 salários mínimos;

Alimentos entre os ex-cônjuges: houve renúncia recíproca.

Nome da divorciada: a divorcianda passou a usar o nome de solteira;

30. Não constou nenhuma cláusula, em que o agravado reconhecesse a paternidade em relação ao agravante;

31. Logo, se contrato não houve em relação a tal reconhecimento, não se pode aplicar artigo 178,
§ 9º, V, letra "b", do Código Civil;

32. A se aplicar tal regra, estar-se-ia violando o princípio lógico de que o efeito sucede a causa;

33. De fato, quais são os efeitos do reconhecimento de paternidade? Di-lo Caio Mário da Silva Pereira. "Estado, o nome, relações de parentesco, pátrio-poder, alimentos, sucessão."8

34. Dezessete anos antes de o agravado querer negar a paternidade em relação ao agravante, este já era seu filho, tinha seu nome, era parente dos parentes do agravado, estava submetido a seu pátrio-poder, podia pedir-lhe alimentos, seria seu sucessor se o agravado morresse;

35. Percebe-se, pois, que todos os efeitos da filiação já existiam antes de o pretenso contrato entre a representante legal dos agravante e o agravado ser assinado em 23.3.1995;

36. É logicamente impossível que o efeito anteceda a causa;

37. Se todos os efeitos da filiação já existiam há dezessete anos, como considerar que sua causa se deu em 23.3.1995?

38. De outro lado, basta responder, sim ou não, à seguinte pergunta, para se saber se se aplica o prazo de decadência de 3 meses, do artigo 178, § 3º do CC: quando assinaram o acordo de 23.3.1995, eram casados o agravado e a representante legal do agravante?

39. Se não eram casados, o pedido de divórcio seria uma impossibilidade jurídica, pois só podem divorciar-se as pessoas casadas;

40. Agora, se eram casados, então ter-se-á de forçosamente aplicar o artigo 178, § 3º do CC, a partir de então teria o agravado tomado ciência de que não é pai do agravante;

41. Equivoca-se o MM. juiz ao afirmar "que a moderna doutrina e jurisprudência têm se (sic) inclinado pelo não acolhimento de prazo decadencial em que se busca a negativa da paternidade, tudo de maneira a (sic) prestigiar a busca da verdade real";

42. Tal não poderia acontecer, porque a doutrina e a jurisprudência não podem violar texto expresso de lei:

43. Ensina Miguel Reale:

"O direito é uma integração normativa de fatos segundo valores (...)

Fato Ü valor Ü norma

Norma Ü valor Ü fato

Norma Ü fato Ü valor

No primeiro caso, visa-se atingir a norma, para interpretá-la e aplicá-la, e temos a Dogmática Jurídica ou a Jurisprudência (sentido clássico desta palavra, equivalente à "Ciência do Direito") Positiva. Donde se conclui que, nesse caso, estamos perante a dialeticidade do Direito enquanto este é cultivado pela Ciência do Direito, pela Dogmática Jurídica. Dogmática Jurídica é uma palavra que devemos conservar. Não devemos aceitar a intrujice de dizer que Dogmática Jurídica é a teoria do crê ou morre (...). Dogma aí não significa verdade que não se discute, mas significa apenas o Direito posto. Nós os juristas, os advogados, temos que obedecer ao direito posto, porque se não perdemos a causa. Imaginem que um advogado vá a foro e resolva dizer que é contra o Código Civil. O Código Civil é um dogma para o advogado. A Dogmática Jurídica é a teoria positiva do Direito Positivo.

(...) Mas a norma não é também uma coisa assim, que se puxe para lá e para cá. Pontes de Miranda dizia, sabiamente, que a norma jurídica tem certa elasticidade. A norma é elástica. Mas chega um certo momento em que a elasticidade não resiste e a norma se rompe. Logo, as variações na interpretação da norma devem ser compatíveis com sua elasticidade. Pois bem, quando uma norma deixa de corresponder às necessidades da vida, ela deve ser revogada, para nova solução normativa adequada."9

44. Doutrina recente:

Arnold Wald: "O direito de negar paternidade pertence exclusivamente ao pai (art. 344), devendo ser exercido em dois meses a partir do nascimento se estava presente (art. 178, § 3º) ou em três meses a partir da data em que tomou conhecimento do nascimento se a este não estava presente (art. 178, § 4º, I)."10

Edmilson Villaron Franceschinelle: "O marido, todavia, poderá contestar esta presunção de paternidade que, por vontade da lei, recai sobre sua pessoa. Esta impugnação é um direito personalíssimo do marido (art. 344, do CC) e deverá ser exercido nos prazos decadenciais de dois meses se presente ou três meses se ausente ou lhe ocultaram o nascimento (art. 178, §§ 3º e 4º do CC), e só ocorrerá por meio de ação judicial, nos casos expressamente definidos em lei."11

Washington de Barros Monteiro: "Cabe privativamente ao marido o direito de contestar a legitimidade dos filhos nascidos de sua mulher (Código Civil, art. 344). Ninguém mais pode demandá-lo em seu nome, ainda que se tenha tornado incapaz. Trata-se de ação personalíssima, que só se transmite aos herdeiros se o suposto pai chegou a iniciá-la em vida.

Os prazos prescritivos da ação de contestação da paternidade são os mencionados no art. 178, §§ 3º 4º, n. I. Saliente-se que se trata de prazos de decadência."12

Maria Helena Diniz: "A jurisprudência e a doutrina têm entendido como prazos de decadência os seguintes: (...) 3) O de 2 meses ou 3 meses para exercer o direito de mover: a ação em que o marido visa contestar a legitimidade do filho de sua mulher (CC, art. 178, §§ 3º e 4º, in RT 486:213; 527:217)"13 (...) "A presunção de paternidade não é juris et de jure ou absoluta, mas juris tantum ou relativa, no que concerne ao pai, que pode elidi-la provando o contrário. Essa ação negatória de paternidade legítima é de ordem pessoal, sendo privativa do marido, pois só ele tem legitimatio ad causam para propô-la (CC, art. 344; RF 195:243), dentro dos prazos decadenciais do artigo 178, §§ 3º e 4º, I do Código Civil."14

Zeno Veloso: "A impugnação da paternidade é direito personalíssimo do marido. A seu critério, tomará a iniciativa. Só ele tem legitimidade ad causam. Na forma do art. 344, cabe-lhe, privativamente, ingressar com ação de contestação, com vistas a obter a declaração judicial da não-paternidade. E esse direito tem de ser exercido num prazo bem reduzido: dois meses, contados do nascimento, se era presente o marido (art. 178, § 3º), ou três meses, se estava ausente, ou se lhe ocultaram o nascimento, contados do dia da sua volta à casa conjugal, no primeiro caso, e da data da ciência, no segundo (art. 178, § 4º). São prazos de decadência, e não de prescrição; portanto, não se interrompem, nem se suspendem. Correm inexoravelmente."15

Carlos Alberto Bittar: "Cabe, desde logo, indicar-se como de decadência os lapsos de tempo previstos no Código para ações que envolvem relações conjugais e direito de família, como as de: (...) contestação de filiação, quando ausente o marido, ou tenha sido ocultado o nascimento (art. 178, § 4º) (...) em dois meses do nascimento, se presente o marido, para que conteste a legitimidade do filho de sua mulher, § 3º."16

Orlando Gomes: "O direito do marido contestar a paternidade caduca em curto prazo: a) dois meses, contados do nascimento, se era presente; b) três meses, se estava ausente ou lhe ocultaram o nascimento. Esses prazos não se interrompem nem se suspendem (...) São curtos os prazos, para evitar que a situação do filho permaneça incerta por longo tempo. Ademais, o marido que não reage prontamente, sabendo que não é seu filho, revela insensibilidade ou indiferença, que não deve merecer amparo legal."17

Caio Mário da Silva Pereira: "Contestação da paternidade. A presunção de paternidade não é absoluta ou iuris et de iure. Ao revés, é relativa ou iuris tantum. Vale dizer, comporta ilidida pela prova em contrário. No interesse, contudo, da harmonia doméstica e da paz social, o direito restringe, em todo sentido, o ataque a praesumptio da paternidade. Somente o admite por ação direta, e nunca em caráter incidental no bojo de outro litígio. Esta ação tem a finalidade específica de destruir a presunção de paternidade estabelecida em favor dos filhos nascidos durante o casamento.

(...) No interesse da paz doméstica, a ação de contestação é duplamente restrita.

A primeira restrição é a do prazo: a ação é fulminada por um prazo de decadência relativamente curto: dois meses contados do nascimento, se o marido era presente; ou três meses, se estava ausente ou lhe ocultaram o nascimento, computado o prazo do dia do seu regresso ou da ciência do fato (Código Civil, art. 178, §§ 3º e 4º)."18

45. Recentíssimo acórdão do Excelso Superior Tribunal de Justiça profliga o entendimento do MM. Juiz:

Ementa: Processual Civil – Ação negatória de paternidade cumulada com cancelamento de registro civil – Prazo de decadência.

I - Prescreve em dois meses, contados do nascimento, se era presente o marido, a ação para este contestar a legitimidade do filho de sua mulher (art. 178, § 3º, do Código Civil). Consoante a melhor doutrina, se o marido, antes de se casar, tinha ciência da gravidez da mulher e, apesar disso, contraiu casamento, o seu ato deve ser interpretado como uma tácita confissão de que o filho é seu e, portanto, legítimo para todos os efeitos.

II - Recurso não conhecido.

Relatório

Sr. Ministro Waldemar Zveiter: Cuida-se de Ação Negatória de Paternidade, cumulada com cancelamento de Registro Civil, proposta por Antônio Marcos Agante Santinelo contra Carla Rafaela Alves Santinelo, menor impúbere, representada por sua mãe Martha Alves.

A sentença, por reconhecer caracterizada a decadência do direito à ação, julgou extinto o processo, com decisão do mérito, embasado no artigo 269, IV, do CPC.

(...) Em assim sendo, incide à espécie o que preceitua o artigo 178, § 3º, do Código Civil Brasileiro e que dispõe que prescreve "em dois meses, contados do nascimento, se era presente o marido, a ação para este contestar a legitimidade do filho de sua mulher (art. 338 e 344)".

Inconformado, interpôs o apelante Recurso Especial, fundado no artigo 105, III, "a", da Constituição, alegando violação aos artigos 338, I, do Código Civil; 2º e parágrafos, do Decreto-Lei n. 3.200/41; bem como ofensa à Súmula n. 149, do STF. Sustenta, em síntese, que, por versar a ação matéria relativa a estado de pessoas, ela é imprescritível.

Manifestou-se o Ministério Público Estadual pelo desprovimento do recurso.

Sem contra-razões, o nobre Terceiro Vice-Presidente daquela Corte o admitiu.

Petição do recorrente solicitando a juntada de escritura pública de declaração, onde a genitora da recorrida reconhece que o recorrente não é o pai biológico da menor. Admitida a juntada com vista à parte contrária, esta deixou de manifestar-se.

A douta Subprocuradoria Geral da República opinou para que se julgue prejudicado o recurso.

Ofício n. 249.196, data de 21.6.1996, expedido pelo Tribunal de origem, encaminhando as contra-razões da recorrida.

É o relatório

Voto

O sr. Ministro Waldemar Zveiter

"Inconsistente a irresignação, posto que a r. sentença hostilizada ministrou o correto provimento jurisdicional que o caso reclamava.

Com efeito e em que pese ao disposto no artigo 338, I, Código Civil Brasileiro, o apelante, como se depreende dos termos de sua inicial, "sempre soube da gravidez da futura esposa e, por esse motivo, aceitou o casamento", pelo que inquestionável a presunção relativa de paternidade. E assim sendo, incide à espécie o que preceitua o artigo 178, § 3º, do Código Civil Brasileiro e que dispõe que prescreve "em dois meses, contados do nascimento, se era presente o marido, a ação para este contestar a legitimidade do filho de sua mulher (arts. 338 e 344)".

E, no caso, o prazo que, em realidade, é decadencial, expirou-se, há muito, mesmo se admitido for que começou ele a fluir, a partir da data em que o apelante teve ciência dos resultados dos exames de tipagem sangüínea encartados, a fls.

Não prospera, outrossim, a assertiva de que a ação negatória de paternidade, por ser de estado das pessoas, é imprescritível.

O legislador, como bem salientado na r. sentença atacada, "preconizou uma exceção à regra, que não pode ser ignorada, sob pena de violação da finalidade da lei, qual seja, evitar a perpetuação das causas negativas de paternidade, que trazem mal-estar ao seio da família".

Se não bastasse tal fato, de consignar-se, ainda, e na esteira do escorreito parecer ministerial de fls., que o apelante está impossibilitado de contestar a legitimidade da filha, pois tinha ciência da gravidez da genitora da apelada e mesmo assim veio a casar-se com ela e a reconhecer, posteriormente, como sua filha que gerara precedentemente ao casamento.

Do exposto, nega-se provimento à apelação, mantida a r. sentença monocrática, por seus próprios e jurídicos fundamentos."

E esta orientação é a que se afina com o entendimento uniforme da Corte, a exemplo do que se decidiu no REsp n. 37.588-6-SP - relatado pelo eminente Ministro Nilson Naves, onde deixou consignado:

"Os filhos havidos pela mulher têm a paternidade do marido. É presunção. O próprio Código estabelece, ao dispor sobre ela no art. 338. Pater is est quem nuptiae demonstrant. A presunção é relativa, com o que se admite prova em contrário. Cabe ao marido efetuar a prova em contrário. Cabe ao marido efetuar a prova. Mas, para tanto, há de intentar a ação nos prazos dos §§ 3º e 4º - I: em dois meses, se era presente; em três meses, se ausente. "São curtos os prazos." – observou Orlando Gomes, Direito de família, p. 315 – "para evitar que a situação do filho permaneça incerta por longo tempo. Ademais, o marido que não reage prontamente, sabendo que não é seu filho, revela insensibilidade ou indiferença, que não deve merecer amparo legal". "Transcorrido, o prazo prefixado por lei," – anotou Câmara Leal, Da prescrição..., p. 355 – "sem que o marido tenha feito a contestação de sua paternidade, por meio da ação judicial, o seu direito de contestar a legitimidade do filho se extingue pela decadência, e o filho é tido por legítimo para todos os efeito". E segundo um dos julgados mencionados pelo recorrente: "A ação negatória de paternidade. Acolhimento da prejudicial de decadência (art. n. 178, § 3 do Código Civil). Correta interpretação do direito positivo. Dissídio jurisprudencial não comprovado. Recurso não conhecido." (RTJ 92/1.292).

Forte nestes lineamentos, com base no disposto na Súmula n. 83, deste Superior Tribunal de Justiça, não conheço do recurso.19

46. Como termo a este arrazoado, vale lembrar as seguintes palavras de Vieira:

"Se a lei presente não há de durar, observe-se enquanto dura; e se depois se há de trocar por outra, então observaremos essa, e seremos duas vezes obedientes.

A lei não tem obrigação de ser sempre a mesma; mas o obediente tem sempre obrigação de obedecer à lei, qualquer que ela seja."20

47. Observe-se, por fim, que o Anteprojeto do Código Civil, em tramitação no Senado Federal, prestes a transformar-se no novo Código Civil Brasileiro, manteve a regra da decadência, contrariando a expectativa do MM. Juiz:

Artigo 1.610. Cabe ao marido o direito de contestar a legitimidade dos filhos nascidos de sua mulher.

§ 1º Decairá desse direito o marido que, presente à época do nascimento, não contestar, dentro de dois meses, a filiação.

§ 2º Se o marido se achava ausente, ou lhe ocultaram o nascimento, o prazo para repúdio será de três meses; contado do dia de sua volta à casa conjugal, no primeiro caso, e da data do conhecimento do fato, no segundo.

48. Em presença do exposto, requer o agravante a Vossas Excelências se dignem de, conhecendo deste Agravo de Instrumento:

a) Conceder-lhe liminar, atribuindo-lhe efeito suspensivo, para o fim de, evitando que a agravante tenha de submeter-se a decisão manifestamente ilegal, suspender o Processo n. 2.702/1997, até o julgamento deste agravo de instrumento;

b) mantida a liminar, eventualmente concedida, dar-lhe provimento, pronunciando a decadência alegada pela agravante e julgando improcedente o pedido da ação negatória de paternidade n. 2.703/1997, que tramita pela 2ª Vara da Família e das Sucessões do Foro Regional IV - Lapa, movida pelo agravado em face do agravante, condenando-o em custas e honorários advocatícios;

c) conceder ao agravante os benefícios da justiça gratuita, por ser pobre na acepção jurídica do termo;

Nestes termos,

Pede deferimento.

São Paulo, 12 de maio de 1998

Elpídio Mário Dantas Fonseca
Procurador do Estado

______

* O Acórdão relativo a este trabalho Forense está publicado no B. Cent. Estud., São Paulo, 23(1):38-39, jan./fev. 1999.

1 Da prescrição e da decadência. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1982, p. 397-401.

2 Câmara Leal, ibidem, p. 15-16.

3 Idem, ibidem, p. 354-355.

4 TJSP - 4ª C.C. Ap. Cív. n. 156.944-1, rel. Ney Almada, j. 28.11.1991, v.u., RJTJESP 137/230.

5 TJSP - 3ª C.C. Ap. Cív. n. 203.811-1, rel. Alfredo Migliori, j. 18.1.1994, v.u., RJTJESP 154/137.

6 TJSP - 3ª C.C. Emb. Infr. rel. Munhoz Soares, j. 5.8.1993, v.u., RJTJESP 149/176.

7 TJSP - 8ª C.C. A.I. n. 221.081-1, rel. Walter Theodósio, j. 21.9.1994, v.u., RJTJESP 167/207.

8 Reconhecimento de paternidade e seus efeitos, de acordo com a Constituição de 1988. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991. p. 154, 185, 197, 215, 248 e 280.

9 Teoria tridimensional do direito: situação atual. 5. ed. rev. e reestr. São Paulo: Saraiva, 1994. p. 120 e 127.

10 Direito de família. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, s.d., p. 150.

11 Direito de paternidade. São Paulo: LTR, 1997. p. 62.

12 Curso de direito civil. São Paulo: Saraiva, v. 2, p. 241.

13 Curso de direito civil brasileiro. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1985. v. 1 - Teoria geral do direito civil, p. 204.

14 Curso de direito civil brasileiro. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 1993. v. 5 - Direito de família, p. 256.

15 Direito brasileiro de filiação e paternidade. São Paulo: Malheiros, s.d. p. 62.

16 Teoria geral do direito civil. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1991. p. 289-290.

17 Direito de família. Rio de Janeiro: Forense, p. 315.

18 Opúsculo citado, p. 178 e 180.

19 REsp n. 89.606 – SP; rel. Min. Waldemar Aveiter; não conheceram do recurso, v.u.; j. 14.4.97; RSTJ 97/203, set. 1997.

20 Sermão doméstico. In: Sermões. Porto: Lello & Irmão, 1959. v. 1, tomo I, p. 307.

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