Adjudicação de imóvel e imissão de posse nos próprios autos da execução fiscal

Execução fiscal. Adjudicação. Conteúdo de aquisição originária – transfere a propriedade do bem sem os ônus que sobre o mesmo incidiam. Averbação no registro imobiliário de arrendamento do imóvel penhorado pelo prazo de 30 anos, preferência de compra e vigência em caso de alienação. Falta de intimação do arrendatário – cabe ao terceiro não intimado da realização do leilão desconstituir a adjudicação. Ato processual anulável – subsiste enquanto não for declarado nulo pelo juiz. Findo o processo de execução, somente por meio de ação autônoma pode o terceiro perseguir o desfazimento da adjudicação – depósito do preço atualizado e observância do prazo prescricional. Ineficácia do contrato – circunstâncias evidenciadoras de fraude: preço vil, citação da devedora antes da averbação – adjudicação não se identifica com compra e venda. Imissão de posse nos próprios autos da execução – admitida desde que o bem esteja em poder do executado ou de depositário. Ação de imissão de posse – quando há terceiro exercendo a posse direta do imóvel, sem que tenha participado da execução – cabível a antecipação da tutela de que trata o artigo 273 do CPC em sua nova redação.

Discordo, integralmente, do parecer de fls., aprovado pela Chefia da 3ª Subprocuradoria desta Procuradoria do Patrimônio Imobiliário.

Segundo consta, a devedora P.A.F.A., em execução fiscal proposta pela Fazenda do Estado de São Paulo perante o Juízo da ...Vara da Comarca de..., processo n. ... e 24 apensos, teve penhorado um imóvel de sua propriedade, consistente em uma gleba de terras com área de 3 hectares ou aproximadamente 1,25 alqueires (30.250 m²) localizada no lado direito da estrada ..., antigo Sítio S.P., Bairro ..., atual Jardim ..., Município de ..., transcrição n. ... do Livro 3-AC do 2° CRI, que, posteriormente, foi adjudicado à exeqüente pelo valor da avaliação, auto de adjudicação datado em 16 de abril de 1982 e decorrente sentença homologatória em 1° de junho de 1982, que transitou em julgado sem que houvesse recurso algum, havendo a adjudicatária postulado e obtido a competente carta de adjudicação do bem, extraída em 9 de fevereiro de 1983 e registrada no 2° CRI sob n. R.8/...em 15 de junho de 1983.

O imóvel está ocupado pela D.V.I.C., que alega tê-lo arrendado de um dos herdeiros de F.P., arrendatário da devedora P.A.F.A. pelo prazo de 30 anos, prazo esse que expira em 28 de setembro de 2002.

Vemos que, à margem da matrícula n. ... do 2° CRI de ..., consta a averbação n. 2, feita em 30 de novembro de 1979, de um arrendamento pelo prazo de 30 anos, ajustado em instrumento particular celebrado entre a devedora P.A.F.A. e A.P. no dia 29 de setembro de 1972.

Noutro ângulo, consta do mesmo registro uma penhora do imóvel a favor da Fazenda do Estado em 4 de outubro de 1974 (averbação n. 3) e duas em 30 de novembro de 1979 (averbações ns. 4 e 5).

Enfim , atendidas várias diligências e decorridos 12 anos sem que a Procuradoria Regional de ... lograsse imitir-se na posse do imóvel adjudicado e regularmente registrado, os autos vieram a esta Procuradoria do Patrimônio Imobiliário com solicitação para em colaboração conhecer, "...diante da impossibilidade de designar outro Procurador para atuação nessa área..." porque "os dois Procuradores do Estado que eram designados para atuar nos processos referentes ao patrimônio imobiliário estadual aposentaram-se..."

Os autos foram à 3ª Subprocuradoria desta Unidade, onde se acresceram de um parecer aprovado pela respectiva Chefia, concluindo, em síntese, que "eventual ação de despejo ajuizada pela Fazenda Estadual contra a arrendatária D.V.I.C, mesmo na existência da cláusula de vigência do contrato arrendado no Cartório de Registros de Imóveis, reúne condições de prosperar, se intentada com fundamento na regra do artigo 135, parte final, do Código Civil, combinada com os termos do artigo 127, inciso l, da Lei 6.015/1973, além do disposto no artigo 13 da Lei 8.245/1991, à míngua das formalidades neles prescritas".

Discordo da conclusão do parecer retro, acerca de que, não se tratando de contrato agrário, embora titulada de arrendamento, a ocupação por terceiro do imóvel adjudicado pela Fazenda do Estado rege-se pela lei de locação de imóveis urbanos (Lei
n. 8.245/1991).

Forma e conteúdo do instrumento particular de fls. não deixam margem de dúvida: ao celebrá-lo, P.A.F.A., sucessora de P. e Cia. Ltda., arrendou uma olaria e seus pertences ao Senhor A.P, pelo prazo de 30 anos, mediante pagamento mensal de 1/2 salário mínimo, permitindo subarrendamento, com preferência de compra e cláusula de vigência em caso de alienação. Portanto, A.P. não alugou o terreno objeto da penhora e adjudicação.

Parece óbvio, ademais, que D.V.I.C não é subarrendatária de uma olaria e seus pertences, sendo flagrante a clandestinidade da ocupação do próprio estadual para comércio de ferro velho, eis que o arrendatário A.P. obrigou-se a servir-se da coisa arrendada para os usos convencionados ou presumidos no contrato.

Por outro lado, houve, como visto claramente, a inspiração sob circunstâncias evidenciadoras de fraude contra credores na elaboração do mencionado instrumento. Uma análise mais detida nos autos do processo judicial detectará se efetivamente ocorreu fraude de execução, isso porque o preço do arrendamento é vil e certamente havendo penhoras do imóvel a favor da Fazenda do Estado, feitas em 4 de outubro de 1974 e 30 de novembro de 1979 (averbações ns. 3, 4 e 5 da matrícula n. ...), existia citação anterior da devedora na data de apresentação do indigitado contrato para averbação no registro imobiliário (averbação n. 2, feita em 30 de novembro de 1979).

Evidenciado me parece, na relação jurídica existente entre exeqüente e executada, que o arrendamento efetuado pela devedora em tais condições é ineficaz, nada obstando, entretanto, que o subarrendatário se valesse dos embargos de terceiro para, legitimado na qualidade de possuidor, caso comprovasse a posse do imóvel antes da execução, opor-se ao direito da Fazenda do Estado adjudicar o bem.

Saliente-se que a fraude à execução fiscal é a mesma fraude de execução do direito processual, investida de algumas particularidades que visam melhor atender e resguardar os interesses do fisco. É decidida em declaração incidental no processo de execução, geralmente antes do registro da carta de adjudicação ou arrematação.

Posto isso, provocado pelas particularidades do caso, abordo situações que o parecer de fls. não feriu, dado o cunho inquilinário que teve.

Em princípio, as questões postas a esta Procuradoria Especializada, não obstante o despacho de fls., se inserem no âmbito da execução fiscal e não do direito imobiliário.

Consoante visto, importa realmente examinar:

a) Se a adjudicação do bem em execução fiscal implica transferência coativa e não alienação voluntária negocial, aplica-se ao exeqüente o direito de preferência do contrato de arrendamento?

b) Ao portador da carta de adjudicação revestida de todas as formalidades legais e inscrita no Registro de Imóveis, pode ser oposta preferência de compra e cláusula de vigência em caso de alienação, matérias pertinentes às relações de direito privado entre executado e terceiro ocupante do imóvel penhorado que não foi parte na execução fiscal?

c) Qual a medida judicial adequada para a imissão de posse do adjudicatário no imóvel?

A resposta à primeira indagação depende do confronto entre direito do credor adjudicatário e direito de preferência do subarrendatário.

Inicialmente, colho que a Lei n. 8.245, de 18 de outubro de 1991, que dispõe sobre as locações dos imóveis urbanos, excetuou do direito de preferência, entre outros, os casos de perda da propriedade ou venda por decisão judicial (art. 32).

A adjudicação, sem dúvida, não se identifica com a compra e venda, descabendo vislumbrar-se ato jurídico negociável de direito privado na providência do Estado-Juiz quando aliena coativamente bens do executado, ocorrendo aqui verdadeira expropriação forçada, mostrando o artigo 646 do Código de Processo Civil o caráter publicístico do ato de desapropriação que o magistrado pratica no processo de execução, ante a resistência do devedor.

À segunda indagação, para exercício de analogia, consta do Código de Processo Civil, no artigo 698, regra de garantia ao credor hipotecário e ao senhorio direto, nos casos de praça de bens hipotecados ou submetidos a regime enfitêutico, tornando juridicamente retratável a adjudicação feita sem essa intimação. O artigo 826 do Código Civil trata do imóvel gravado por hipoteca. No plano da enfiteuse, entretanto, a intimação é para eventual exercício do direito de preferência do artigo 689 do Código Civil. Se ela não procedeu, em princípio, a preferência do senhorio direto permanece incólume.

Aliás, cabe ressaltar que o artigo 679 do Código Civil é que considera arrendamento a enfiteuse por tempo limitado, e como tal a rege. Portanto, ainda que não se possa de plano afirmar que o arrendamento se considera enfiteuse por tempo limitado, a similitude dos institutos está bem expressa pelo legislador.

Assim sendo, entendo que a falta de intimação do subarrendatário para assistir ao leilão e exercer, querendo, seu direito de prelação só pode tornar anulável a adjudicação, por ser esta ato processual, de tal sorte que subsiste enquanto não for declarada nula pelo juiz. Essa impugnação, todavia, não competia à executada P.A.FA., senão ao terceiro D.V.I.C que nem alegação nem embargos a esse propósito apresentou. Findo o processo com o registro da Carta, somente por meio de ação autônoma, ordinária de nulidade pode o terceiro perseguir o desfazimento da adjudicação fiscal, reclamando o ressarcimento das perdas e danos se o direito de preferência não lhe for reconhecido, depositando o preço atualizado e demais despesas do ato de transferência, se houver, com observância do prazo prescricional.

É que sob a égide do Código de Processo Civil, artigo 486, a desconstituição da adjudicação em que não tenham sido postos embargos deve ser efetuada pela via da ação ordinária e não de ação rescisória, em face da ausência de sentença de mérito. Nesse sentido a doutrina de Amaral Santos (Primeiras linhas..., v. 3, p. 319), Frederico Marques (Manual de direito processual civil, v. 4, p. 196) e outros, bem como jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (RE n. 100.256-5, rel. Min. Décio Miranda; RE n. 67.651, rel. Min. Néri da Silveira; RE n. 95.513, rel. Min. Sidney Sanches).

Já a tese de que a carta de adjudicação só pode ser desfeita via ação rescisória, encontra apoio em Pontes de Miranda (Comentários ao CPC, 1976, v. 6, p. 353-357 e v. 10, p. 345-361) que vê na carta de arrematação uma sentença constitutiva, ao lado de Amilcar de Castro (Comentários ao CPC, p. 345-356).

À última indagação, parece pacífico o entendimento que o adjudicatário tem o direito à imissão na posse do bem adquirido nos próprios autos da execução fiscal, mediante simples petição e por mandado, desnecessária a propositura de outra ação com tal finalidade, desde que o bem esteja em poder do próprio executado ou de depositário público ou particular (TJSP – Ap. n. 264.752 – Cap. 2ª C. – j. 11.10.1977 – rel. Des. Sidney Sanches).

É que a penhora se faz com a efetiva apreensão e depósito do bem. O depositário atua como um órgão do processo de execução, é um auxiliar do juízo e essa situação não se modifica pelo fato de o próprio executado ficar como depositário. Pouco importa se a cópia do laudo de penhora e depósito juntada as fls. destes autos está ilegível. Alguém (pessoa física) passou a deter a coisa como depositário, cabendo-lhe entregá-la tão logo lhe fosse determinado pelo juiz, em cujo nome, em última análise, está agindo, a cujas ordens há de obedecer imediatamente, sob cominação de desobediência.

Assim, a adjudicação, que tem conteúdo de aquisição originária, transfere ao adjudicatário a propriedade do bem sem os ônus que, eventualmente, sobre o mesmo incidiam antes da adjudicação, porque a penhora vincula o bem ao processo, proibindo modificação jurídica sobre o qual incide. No caso, se dá uma verdadeira expropriação pelo Estado do bem penhorado, que passa, assim, ao adjudicatário ou arrematante inteiramente livre. Consumada a constrição do bem penhorado, compete ao Juízo da execução, no regular exercício de sua autoridade, com ou sem a cooperação do executado e mesmo a despeito de sua resistência, entregar ao adjudicatário o que lhe pertence.

Seria, pois, incongruente que o adjudicatário do bem penhorado, portanto apreendido pelo Juízo da execução, devesse dirigir-se a outro Juízo, propondo outra demanda a fim de obter aquilo que o Estado, ao consumar a execução, lhe atribuiu.

A contrário senso, no entanto, quando há terceiro exercendo a posse direta sobre o imóvel, como o arrendatário, o subarrendatário, o locatário, o comodatário e outros iguais, sem que tenham participado da execução fiscal e não sendo obrigados a suportar os efeitos imediatos da adjudicação, têm o direito de discuti-la em ação própria, que é a de imissão de posse.

Nesse sentido ensina o professor Ernane Fidelis dos Santos:

"A simples imissão de posse e a busca e apreensão só são determinadas contra aquele que detém a coisa em depósito, o que, aliás, ocorre com o devedor, quando ele próprio é nomeado depositário da coisa penhorada. Não se expede, por exemplo, mandado de imissão de posse contra o locatário. E, se o depositário possui a coisa a outro título, quando muito a posse indireta é que se transfere ao adquirente. Assim, se penhora imóvel locado e o próprio locatário é nomeado depositário, contra ele não se pode expedir mandado de imissão de posse" (Manual de direito processual civil, São Paulo: Saraiva, 1987, v. 3, p. 231).

Acontece que a carta de adjudicação não é sentença, não constituindo, portanto, título executivo judicial a ensejar a execução para entrega de coisa certa pelo terceiro que não foi parte na execução fiscal (CPC, art. 621). Por conseguinte, a entrega do bem obtido em adjudicação não pode ser feita nos próprios autos, mediante simples petição. Para haver a posse do imóvel adjudicado deve a exeqüente lançar mão das vias adequadas, pois nas vias próprias deverão as partes discutir todas as questões controvertidas, inclusive a referente ao contrato de arrendamento.

Portanto, para os que defendem essa solução, não se pode requerer uma imissão de posse sem ação contra quem não participou da execução fiscal.

Na ação de imissão de posse outra coisa não se discute senão a legitimidade de posse do autor para receber o imóvel do terceiro que em nome do executado o detém, porque adquirida a propriedade pela transcrição da adjudicação no registro geral de imóveis.

Convém notar que embora o estatuto processual civil vigente não contenha previsão especial a respeito da ação de imissão de posse (art. 381 do Código anterior), é entendimento corrente na jurisprudência e na doutrina que tal espécie de via judicial continua existindo no nosso direito positivo, bastando para que se admita a tutela jurisdicional mencionada, que se observem as regras relacionadas com o rito, ordinário ou sumário, em razão do valor da causa. É cabível a antecipação da tutela de que trata o artigo 273 do Código de Processo Civil, em sua nova redação.

SÍNTESE:

Depois de tudo quanto venho de considerar e concluir, sintetizo:

a) Cabe ao terceiro não intimado da realização do leilão desconstituir a adjudicação fiscal, ato processual anulável que subiste enquanto não for declarado nulo pelo juiz;

b) Findo o processo de execução, somente por meio de ação autônoma, ordinária de nulidade, pode o terceiro perseguir o desfazimento da adjudicação fiscal, depositando o preço atualizado e demais despesas do ato de transferência, se houver, com observância do prazo prescricional;

c) É ineficaz o contrato de arrendamento inspirado sob circunstâncias evidenciadoras de fraude contra credores. Uma análise mais detida nos autos do processo judicial detectará se efetivamente ocorreu fraude de execução, porque o preço do arrendamento é vil e existia citação anterior da devedora na data de apresentação do contrato para averbação no registro imobiliário;

d) Adjudicação em execução não se identifica com compra e venda, inexistindo ato jurídico negociável de direito privado na providência do Juiz que aliena coativamente bens do executado ante a resistência deste;

e) Admite-se a imissão de posse nos próprios autos da execução, mediante simples petição e por mandado, desde que o bem esteja em poder do executado ou de depositário;

f) Para haver a posse do imóvel adjudicado quando há terceiro exercendo a posse direta, sem que tenha participado da execução fiscal, deve a adjudicatária ajuizar ação de imissão de posse, cabendo antecipação da tutela de que trata o artigo 273 do CPC em sua nova redação.

Convém, por fim, notar que, as questões postas a esta Procuradoria do Patrimônio Imobiliário se inserem no âmbito da execução fiscal, motivo pelo qual encaminho o processo ao Gabinete do Senhor Procurador Geral do Estado, sub censura do Senhor Subprocurador Geral do Estado – Área do Contencioso.

Procuradoria do Patrimônio Imobiliário,

Aos 2 de fevereiro de 1999

ARY EDUARDO PORTO
Procurador do Estado Chefe Substituto

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