Processo Penal – Réu Preso Ausente
em Audiência. Nulidade do Ato

Excelentíssimo Senhor Doutor Presidente do Egrégio Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo.

Luis Carlos Rocha Guimarães, Procurador do Estado em exercício na 2a Vara Criminal da Comarca de Campinas, vem perante Vossa Excelência impetrar Habeas Corpus em favor de R. A. F., nos autos do Processo n. 255/2000, em trâmite na 2a Vara Criminal da Comarca de Campinas, tendo como autoridade coatora o MM. Juiz de Direito da citada vara.

1) Dos fatos

O paciente foi denunciado como incurso no artigo 157, parágrafo segundo, incisos I e II, do Código Penal.

A ausência de instrução foi realizada em 10.5 p.p., sendo certo que a defesa técnica não concordou com a realização da mesma sem a presença do paciente, o qual não foi apresentado; argumentando que foi violada a garantia constitucional da autodefesa, sendo certo que a defesa técnica não poderia abrir mão de um direito que não é seu.

A autoridade coatora indeferiu o adiamento da audiência, afirmando que a comarca vem enfrentando um grave problema com a não-apresentação de réus presos, os quais, embora devidamente requisitados, muitas vezes simplesmente não são apresentados ou o são com razoável atraso, o que prejudica o regular andamento das audiências, como a marcha do processo.

2) Do direito

Flagrante a nulidade absoluta na realização da audiência supra narrada sem a presença do paciente preso, posto que foi violada, de maneira manifesta, a garantia constitucional da ampla defesa, na modalidade autodefesa.

A defesa técnica se insurgiu contra a realização da audiência sem a presença do paciente, sustentando que a autodefesa foi manifestamente violada, pois não se pode "dispensar" a presença do réu preso.

A autoridade coatora, data venia, não justificou adequadamente a realização da audiência sem a presença do paciente, eis que indeferiu o pedido de adiamento da defesa, o qual foi fundamentado em postulado constitucional, com fundamentação meramente administrativa, em razão da não-apresentação dos presos.

Ademais, a não-apresentação de réus presos para as audiências de instrução é um problema crônico, sendo certo que o Poder Judiciário deve responsabilizar os agentes policiais desidiosos encarregados da escolta, não tentando contornar citado problema administrativos em detrimento da garantia constitucional da ampla defesa, como deliberou a autoridade coatora.

Em recente V. Acórdão do Egrégio Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, foi anulada a audiência de instrução do Processo n. 2.798 que tramita na 2a Vara Criminal de Campinas, presidida pela mesma autoridade coatora, conforme trecho a seguir transcrito:

"Defensor constituído ou dativo não pode ‘dispensar’ a presença do acusado de atividade processual importante como a audiência de início de instrução, por não poder dispor de direito personalíssimo daquele, corolário da garantia da defesa plena, ou seja, da possibilidade dele próprio participar e influir na prova.

Realizar atividade de instrução criminal sem a presença do acusado, preso e requisitado seu comparecimento ao ato com antecedência suficiente, determina a nulidade substancial do processo por ofensa à garantia do devido processo legal, porque, ao lado da defesa técnica, a ser exercitada por profissional devidamente habilitado, coloca-se, como imprescindível e indisponível desdobramento das garantias constitucionais da plenitude de defesa e do contraditório (CF, art. 5º, inc. LV), a autodefesa, que consiste na possibilidade do direito de audiência e de presença que permitirá ao acusado participar, tomar posição e influir perante as provas e alegações produzidas em Juízo, atuação que lhe é garantida também pela norma do artigo 360 do CPP, ao dispor, de forma imperativa, que ‘Se o réu estiver preso, será requisitada a sua apresentação em juízo, no dia e hora designados (...).’

Assim, deram provimento ao apelo e anularam o processo a partir de fls. 50, refazendo-se a atividade instrutória. Expeça-se alvará de soltura clausulado em favor do réu." (HC n. 1.134.831, 24.2.1999, relator Márcio Bártoli).

No caso presente, a situação é mais grave ainda, pois a defesa não concordou em realizar a audiência sem a presença do paciente. Há também decisão do Colendo Supremo Tribunal Federal sobre esta matéria: "O acusado – inobstante preso e sujeito à custódia do Estado – tem o direito de comparecer, assistir e presenciar atos processuais, especialmente aqueles realizados na fase instrutória do processo penal condenatório. Incumbe ao Poder Público requisitar o réu preso para presenciar, no juízo deprecado, a inquirição de testemunhas. Essa requisição do acusado preso, que objetiva garantir-lhe o comparecimento à instrução criminal, traduz conseqüências necessárias dos princípios constitucionais que asseguram aos réus em geral ‘em caráter indisponível’, o direito ao due process of law e, por via de conseqüência, ao contraditório e a ampla defesa, com todos os meios e recursos a esta inerentes. São irrelevantes, nesse contexto, as alegações do Poder Público concernentes à dificuldade ou inconveniência de proceder a remoção de acusados presos a outros pontos do Estado ou do País. Essas alegações, de mera conveniência administrativa, não têm – e nem podem ter – precedência sobre as inafastáveis exigências de cumprimento e respeito ao que determina a Constituição (...)." (STF, HC n. 67.755-SP, Min. Celso de Mello).

A doutrina entende do mesmo modo, como pontifica o professor Frederico Marques, na obra Tratado de direito processual penal, São Paulo: Saraiva, v. 2, p. 153, in verbis: "A defesa técnica não se torna a única a poder desenvolver-se no processo penal. A seu lado existe a autodefesa, a qual consiste na participação direta do réu em quase todos os atos do processo".

Evidenciada a nulidade absoluta, a qual acarreta a nulidade da audiência de instrução e atraso na formação da culpa, requer-se o relaxamento da prisão em flagrantes por excesso de prazo.

Isso posto, requer-se a concessão da ordem, com a anulação da audiência de instrução realizada em 10.5 p.p., bem como o relaxamento da prisão em flagrante por excesso de prazo.

Campinas, 11 de maio de 2000

Luis Carlos Rocha Guimarães

Procurador do Estado