Desapropriação Indireta
Área de Preservação Ambiental

Desapropriação Indireta. Instituição do Parque Estadual da Serra do Mar pelo Decreto Estadual n. 10.251/1977. Propriedade particular incluída no perímetro do Parque Florestal. Manutenção obrigatória de área florestada, em parte da propriedade, que não enseja, no caso, pedido de indenização. Recursos oficial e da Fazenda Estadual providos, para julgar a ação improcedente, prejudicado o recurso dos autores.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 84.276.5/1-00, da Comarca de Paraibuna, em que é recorrente o Juízo ex officio, sendo apelantes e reciprocamente apelados a Fazenda do Estado de São Paulo, Alvaro Peres e sua mulher:

Acordam, em Oitava Câmara de Direito Público, de Férias, "Janeiro/99", do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por votação unânime, dar provimento aos recursos oficial e da Fazenda Estadual, para julgar a ação improcedente e julgar prejudicado o recurso dos autores.

Trata-se de ação de indenização por desapropriação indireta, afora da em face da Fazenda do Estado de São Paulo pelos proprietários de gleba de terras, denominada "Fazenda Barra Mansa", com 479,90 hectares, situados no Município de Natividade da Serra, Distrito de Bairro Alto, Comarca de Paraibuna, incluídos no perímetro do Parque Estadual da Serra do Mar, instituído pelo Decreto Estadual n. 10.251/1977 que, por conseguinte, vedou sua exploração econômica, tendo o órgão do Estado competente indeferido, por escrito, pedido formulado para tal finalidade.

A r. sentença, cujo relatório fica adotado, ao final julgou a ação procedente fixando indenização e consectários, pedindo o reexame necessário da decisão.

A Fazenda Estadual apelou, reiterando agravos retidos interpostos em face de despacho saneador e de decisão proferida em audiência, requerendo a extinção do processo ou sua anulação, para o prosseguimento da prova oral truncada. Argüiu, ainda, a nulidade da sentença por falha e falta de fundamentação, ou a necessidade de conversão do julgamento em diligência para que nova perícia seja feita. No mérito, sustentou a improcedência da ação ou, na hipótese de procedência, fossem excluídos juros compensatórios ou, se não, fosse seu termo inicial deslocado para a data da citação ou da propositura da ação, afastada sua cumulação com juros moratórios. Por fim, requereu fosse esclarecido o que do imóvel sub studio deverá ser incorporado ao Poder Público.

Admitido, o recurso foi respondido pelos autores, que propugnaram seu improvimento total, com manutenção da r. sentença recorrida.

Os autores também apelaram, pretendendo a majoração dos honorários de advogado fixados na r. sentença, recurso que, admitido, foi respondido pela Fazenda Estadual, propugnando seu improvimento.

É o relatório.

As questões preliminares suscitadas pela ré e rejeitadas no despacho saneador, objeto do agravo retido, ficaram bem rejeitadas.

Primeiro, inexiste prescrição a ser reconhecida porque, no caso, não opera a prescrição qüinqüenal, mas sim a vintenária, a teor da Súmula n. 119, do STJ: "A ação de desapropriação indireta prescreve em 20 anos", prazo que, no caso, não foi superado.

Não é o caso, ainda, de carência de ação por impossibilidade jurídica do pedido, havendo de ser a matéria examinada pelo seu mérito, à luz inclusive do invocado Código Florestal e do alegado prejuízo acarretado à propriedade dos autores em razão da criação do Parque Estadual da Serra do Mar.

Interesse e legitimidade ativa, no caso, são inquestionáveis, na medida em que os autores, como proprietários da gleba tida como prejudicada pela ação estatal ostentam direito de ação para reclamar indenização, direito de propriedade que não é suprimido pela norma constitucional de proteção ambiental invocada pela Fazenda.

Por fim, a competência da Justiça Estadual para conhecer e julgar causa da espécie já foi objeto de decisão deste Tribunal, no agravo de instrumento em apenso.

Quanto ao agravo retido, tratando-se as questões formuladas de objeto da perícia técnica, a mera "opinião" testemunhal em nada acrescentaria ao deslinde da causa. Fica rejeitado, pois, igualmente tal agravo.

No mérito, o fundamento da pretensão decorreria de violação do direito de propriedade (CF, art. 5º, XXII) e do princípio da justa indenização em caso de intervenção estatal na propriedade particular (CF, art. 5º, XXIV).

No caso, tal violação consistiria na criação do Parque Estadual da Serra do Mar, incluindo no seu perímetro a propriedade dos autores, além de o Estado ter obstado expressamente a exploração econômica da cobertura florestal, ampliando as limitações do Código Florestal, o que ensejaria o direito de indenizações reclamado.

É curial que o argumento utilizado pela ré, de que os autores adquiriram a propriedade em 1989, já conhecedores de tais limitações, não pode ser aceito, na medida em que é inconcusso que o adquirente da propriedade sucede o alienante no direito de propriedade e também nos direitos de ação dela decorrentes.

O que não significa, contudo, que, não obstante o direito de ação, tenham os autores, no caso, direito à indenização reclamada.

Para o reconhecimento desse direito há necessidade de perquirir-se o efetivo prejuízo ocasionado, material ou imaterial, porque a simples expedição do decreto criando o Parque Estadual, sem interferir no domínio da propriedade, é insuficiente para a caracterização do ilícito indenizatório, lembrando-se, a respeito, ensinamento do Desembargador Yussef Said Cahali de ser "prematura a responsabilização da Fazenda do Estado por indenização devida sob a forma de desapropriação indireta diante da simples notícia legal de que as limitações do Código Florestal serão estendidas a determinado imóvel, impondo-lhe restrições ao desmatamento; se o imóvel, ainda que em vias de uma anunciada desapropriação, contínua na posse do proprietário, que dele se utiliza em outras atividades, seria efetivamente de discutir-se apenas a eventualidade de indenização em decorrência da limitação administrativa" (Responsabilidade civil do Estado, 2. ed. São Paulo: Malheiros, p. 576-577).

Sob essa perspectiva, julgados deste Tribunal têm assinalado que: "A simples edição normativa, seja de criação do Parque Estadual, seja de um comando expropriatório, não tem efeito sobre o direito dominial, não impedindo a utilização do imóvel de acordo com a sua função social ou sua disponibilidade"
(RT 717/151, RJTJESP 132/98, 138/224).

Desse modo, a questão há de ser decidida segundo o efetivo e real prejuízo ocasionado à propriedade dos autores pela instituição do mencionado Parque Florestal.

E as provas dos autos, notadamente a pericial, não dá razão aos autores.

Com efeito, a prova pericial revelou que a propriedade dos autores tem a área de 479,90 hectares, dos quais 312,70 hectares (65,16%) são área desmatada, 6,00 ha (1,25%) constituem caminhos e estradas, 140,89 ha (29,36%) constituem área com mata natural e 20,31 ha (4,21%) constituem área com vegetação em estágio médio de recuperação, de modo que, no caso, interessaria apenas as duas últimas, perfazendo 161,20 ha.

Desses 161,20 ha, haveria de ser deduzida a área de 96,20 ha coberta por vegetação em situação de preservação permanente decorrente do disposto nos artigos 2º e 10º da Lei n. 4.771/1965 (Código Florestal), de modo que a instituição do Parque Florestal pelo Estado em nada a afetou, senão na ampliação da limitação, a ponto de impedir "a extração de toras quando em regime de utilização racional, que visa rendimentos permanentes"
(art. 10, da Lei n. 4.771/1965).

Dir-se-á que a simples ampliação da limitação importaria no direito à indenização pleiteada.

Primeiro, cumpre destacar que o documento de fls., afirmando a impossibilidade de "obtenção de autorização para derrubada de matas naturais ou mesmo artificiais, independe dos limites estabelecidos pelo Código Florestal" não altera a obrigação estabelecida pela lei federal de forma cogente e a que se obrigam todos os proprietários de imóveis de igual situação.

Depois, a exploração da área florestal pelos autores será totalmente inviável, porque, conforme o assistente da ré consignou no seu laudo crítico, "o que era possível desmatar já havia sido desmatado e o que restou intocável à faixa de relevo mais desfavorável onde o desmatamento é desfavorável, não por causa do Decreto n. 10.251, e sim pela própria geologia instável da região", pois o próprio perito judicial constatou que "estes solos estão sujeitos a erosão laminar severa e erosão em sulcos ocasionais (...)."

Em tais condições, não haveria razão fática ou legal para a indenização pleiteada em razão da impossibilidade de exploração econômica da área florestada, como bem concluiu o assistente técnico da ré, pois a faixa hoje recoberta com vegetação só não foi explorada em razão dos riscos de sua remoção e não porque editou-se um decreto estadual impedindo sua exploração.

De outra sorte, encontrando-se a propriedade em poder dos autores, que a exploram na parte desmatada normalmente, incogitável falar-se em aniquilamento do domínio, pela impossibilidade de sua exploração segundo sua "vocação natural". Por conseguinte, quer do ponto de vista material (utilização econômica da propriedade), quer do ponto de vista imaterial (disponibilidade e valor do bem), o pedido indenizatório não merece guarida.

Em suma, diante da constatação de que o domínio dos autores não foi afetado, obrigados que já estavam, e estão, a manter a área florestada, quer por força do Código Florestal, quer por razão de conveniência para a própria propriedade, quer porque a propriedade mantém-se disponível e não sofreu nenhuma desvalorização, conclui-se pela improcedência do pedido indenizatório.

Ante o exposto, ficam rejeitados os agravos retidos interpostos e dá-se provimento aos recursos oficial e da Fazenda do Estado para julgar a ação improcedente, com a inversão dos ônus de sucumbência, fixada a verba advocatícia em 15% do valor da causa atualizado, nos termos do artigo 20, § 3º, do CPC, ficando, por conseguinte, prejudicado o recurso dos autores.

Participaram do julgamento os Desembargadores Toledo Silva (Presidente, sem voto), Antonio Villen e Torres de Carvalho.

São Paulo, 10 de março de 1999

José Santana

Relator

Declaração de voto vencedor

1. Adotado o relatório do voto condutor e a rejeição dos agravos e preliminares, pelos motivos nele expostos, pedi vista para melhor exame dos autos, na questão do mérito, ante os argumentos trazidos pelos autores em sua sustentação oral e nos dois memoriais que me foram encaminhados. A estranheza causada pela jurisprudência quase pacífica do Superior Tribunal de Justiça me aconselharam maior meditação.

A criação dos Parques Estaduais (a maior parte referente ao Parque Estadual da Serra do Mar, parte menor referente ao Parque Estadual Juréia-Itatins) acabou gerando, no decorrer desses vinte anos, uma jurisprudência que se funda em falsas premissas de fato e de direito e que precisa ser revista. Hoje, com os primeiros processos em fase de execução e com a estabilização da economia (que recuperou a noção de valor das coisas), já se tem uma dimensão desse erro e o próprio STJ, pelo que se nota do noticiário, vem tentando enfrentar algumas indenização absurdas com o refazimento de laudos e reinstrução de alguns feitos. O problema, no entanto, não está nos laudos (embora, em alguns casos, possa haver erros involuntários ou mesmo propositais dos senhores peritos); está na própria jurisprudência, nos critérios por ela fixados para a concessão e valoração das indenizações.

Os motivos de meu inconformismo com essa jurisprudência, e minha total concordância com o voto condutor, vão a seguir.

Apossamento e limitação – Conseqüências processuais

2. Apossamento – Desapropriação é a transferência compulsória da propriedade particular (ou pública de entidade de grau inferior para a superior) para o Poder Público ou seus delegados mediante prévia e justa indenização em dinheiro. A desapropriação indireta (Hely Lopes Meirelles, Direito administrativo brasileiro, 23. ed. São Paulo: Malheiros, 1998. p. 487) "não passa de esbulho da propriedade particular e, como tal, não encontra apoio na lei. É situação de fato que se vai generalizando em nossos dias, mas que a ela pode opor-se o proprietário até mesmo com os interditos possessórios. Consumado o apossamento dos bens e integrados no domínio público, tonam-se, daí por diante, insuscetíveis de reintegração ou reivindicação, restando ao particular espoliado haver a indenização correspondente (...)."

Posse – Segundo De Plácido e Silva, Vocabulário jurídico, 7. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1982, v. 3, p. 397), "(...) do latim possessio, de possidere (possuir), formado de posse (poder, ter poder de) e sedere (estar colocado, estar fincado, assentar), literalmente exprime o vocábulo a ‘detenção física’ ou ‘material’, a ‘ocupação’ de uma coisa. Revela, assim, em sua origem, o poder material sobre a coisa. A circunstância de a ‘ter em mãos’ ou ‘em poder’ (...). Assim, a posse se mostra uma ‘situação de fato, em virtude da qual se tem ‘o pé sobre a coisa’, locução que exprime o poder material ou a relação física que se estabelece entre a pessoa e a coisa. Dessa forma, engedra-se sempre um ‘estado de fato’, decorrente desta detenção material, pela qual a pessoa ‘traz em mão a coisa’ ou ‘a tem a seu sabor’ (...). Pela teoria objetiva, a posse se mostra, simplesmente, a relação de fato, que se estabelece entre a pessoa e a coisa, para que possa utilizá-la economicamente (...)."

Nenhum ato de posse foi praticado pela Fazenda Estadual no terreno dos autores, nem isso é por eles alegado. O imóvel está registrado em seu nome, continua lhes pertencendo e têm eles integral acesso e disponibilidade da área, dentro das limitações e regulamentos pertinentes. Podem vendê-la, podem dar-lhe o uso que o regulamento permitir. Não há como falar em "apossamento administrativo", nem em esbulho praticado pelo Estado, nem em prévia integração do bem ao domínio público.

É cediço na doutrina e na jurisprudência, como consta do voto condutor, que a simples declaração de utilidade pública não interfere com a posse nem com o domínio e não gera direito a indenização.

A ação de "desapropriação indireta", que substitui a ação reivindicatória e tem caráter real (pois não pode o particular reivindicar o bem já incorporado ao patrimônio público), tem como pressuposto inafastável o apossamento físico, material. Pedido desse tipo, sem que nenhum ato de apossamento seja imputado ao Poder Público, peca pelo fundamento.

O caso é análogo ao julgado de fls., Joseph Albert Van Seebrock vs. Fazenda Estadual, EI
n. 246.458-2/3, 11ª Câmara Civil deste Tribunal, 1995, rel. Pinheiro Franco: "Verifica-se que a propriedade dos autores jamais veio a integrar, jurídica ou faticamente, o patrimônio do Estado. A prova dos autos é toda no sentido de inexistirem edificações estaduais ou qualquer ato de ocupação estatal na gleba litigiosa, deixando claro que a simples edição normativa, seja de criação do Parque Estadual, seja de um comando expropriatório, não tem efeito sobre o direito dominial, não impedindo a utilização do imóvel de acordo com sua função social ou a sua disponibilidade", em que pedido assemelhado foi julgado improcedente (é de nosso conhecimento que esse acórdão, que traz a doutrina que nos parece mais acertada, foi reformado pelo STJ).

3. Limitação administrativa – Segundo Hely, obra citada, p. 514, "a limitação administrativa é uma das formas pelas quais o Estado, no uso de sua soberania interna, intervém na propriedade e nas atividades particulares (...) representa modalidade de expressão da supremacia geral que o Estado exerce sobre pessoas e coisas existentes no seu território, decorrendo do condicionamento da propriedade privada e das atividades individuais ao bem-estar da comunidade (...) é toda imposição geral, gratuita, unilateral e de ordem pública condicionadora do exercício de direito ou de atividade particulares às exigências do bem-estar social (...) hão de corresponder às justas exigências do interesse público que as motiva sem produzir um total aniquilamento da propriedade ou das atividades reguladas (...) só são legítimas quando representam razoáveis medidas de condicionamento do uso da propriedade, em benefício do bem-estar social (CF, art. 170, III) e não impedem a utilização da coisa segundo sua destinação natural (...). Vê-se, pois, que a limitação administrativa difere tanto da servidão administrativa como da desapropriação. A limitação administrativa, por ser uma restrição geral e de interesse coletivo, não obriga o Poder Público a qualquer indenização (...) são, por exemplo, o recuo de alguns metros das construções em terrenos urbanos e a proibição de desmatamento de parte da área florestada em cada propriedade rural. Mas, se o impedimento de construção ou de desmatamento atingir a maior parte da propriedade ou a sua totalidade, deixará de ser ‘limitação’ para ser ‘interdição de uso da propriedade’, e, neste caso, o Poder Público ficará obrigado a indenizar a restrição que aniquilou o direito dominial e suprimiu o valor econômico do bem. Pois ninguém adquire terreno urbano em que seja vedada da construção, como, também, nenhum particular adquire terras ou matas que não possam ser utilizadas economicamente, segundo sua destinação normal. Se o Poder Público retira do bem particular seu valor econômico, há de indenizar o prejuízo causado ao proprietário. Essa regra, que deflui do princípio da solidariedade social, segundo o qual só é legítimo o ônus suportado ‘por todos em favor de todos’, não tem exceção no direito pátrio, nem nas legislações estrangeiras".

Os autores descrevem não um apossamento, mas sim uma limitação administrativa; não dizem que o Estado praticou qualquer ato de posse em sua propriedade, nem que a incorporou ao patrimônio ao patrimônio público, nem que lhe deu qualquer uso de interesse social ou público. Dizem que a legislação, que não se aplica apenas a eles, mas a todos os proprietários e posseiros na Serra do Mar, lhes impede o desmate da propriedade e seu aproveitamento econômico.

Caso a limitação administrativa implique em esvaziamento da propriedade, fica o Poder Público obrigado a indenizar o valor que a propriedade perdeu, tanto quanto tenha sido tal esvaziamento. São casos anormais, eis que (como se viu) tais limitações em regra não geram direito a indenização.

4. O proprietário prejudicado pode, com base no princípio da solidariedade social, pedir indenização. Esta indenização – isto é relevante no caso concreto – não decorre do apossamento do bem (que não ocorreu, por tratar-se de mera limitação), mas do valor que o bem, ainda na posse de seu titular, perdeu. A distinção é sutil, mas de grande relevância em casos que tais. A desapropriação indireta decorre de um apossamento inicial e, como conseqüência da perda da propriedade, o Estado paga por algo que já é seu. A ‘aquisição’ da propriedade, que era a vontade do Estado, precede o pagamento; o Poder Público paga pelo bem já incorporado ao domínio público. A ação, no caso de apossamento administrativo, é de indenização; mas atribuiu-se-lhe caráter real por substituir a ação reivindicatória, já que não é dado ao particular pedir a devolução de bem já integrado ao patrimônio público.

Na limitação administrativa, o Estado indeniza o esvaziamento econômico. Se esse ‘esvaziamento’ é parcial, indenizará a valia que a propriedade perdeu. Se é total, indenizará o valor da propriedade toda e, como pagou por ela, é ela incorporada ao seu patrimônio. Não há, nesse caso, desapropriação direta ou indireta; há indenização decorrente da limitação administrativa e, como conseqüência lógica (já que o Estado pagou o valor integral do bem), após o pagamento, é o bem incorporado ao patrimônio público. A aquisição, na desapropriação indireta, se faz conforme a vontade do Poder Público; na limitação administrativa, contra sua vontade.

A limitação administrativa parcial pode, em alguns casos, gerar o direito de indenizar a valia perdida, e não se discute que a natureza desta ação é pessoal, de simples indenização. A limitação administrativa total não muda de essência; gerará tão-somente uma indenização maior e, se for esta no valor da propriedade, a incorporação do bem ao patrimônio público, não por vontade do Estado, mas como uma decorrência lógica do pagamento.

Ou, como dizem os tratadistas, se assim grande é a limitação, o particular pode obrigar o Estado a desapropriar – isto é, pode adotar medidas para que a desapropriação (a incorporação do bem ao patrimônio público) se faça no futuro, amigavelmente ou em Juízo. Não pode valer-se da ação de desapropriação indireta, que tem por pressuposto uma desapropriação (incorporação física) ocorrida no passado.

O Superior Tribunal de Justiça vem admitindo, assim como determinados julgados deste Tribunal, a ação de desapropriação indireta para os casos de limitação administrativa da Serra do Mar. É um erro técnico de enormes conseqüências; confunde os dois tipos de indenização, subverte os conceitos administrativos, estende indevidamente o prazo prescricional da ação e traz para o campo mais vasto da desapropriação algo que desapropriação não é. Ainda que assim grandes tenham sido os efeitos do decreto estadual (e não foram, como se verá) o pedido deve ser formulado, e apreciado, na forma que sua natureza permite: um pedido de indenização, de natureza pessoal, fundado em limitação administrativa, a ser julgado segundo os ditames próprios, afastada a tese expropriatória.

Digo de novo: a incorporação ao patrimônio público será não um a priori mas uma mera forma do pagamento integral do valor da propriedade. Se em ação indenizatória, de caráter pessoal, são discutidas as indenizações decorrentes de servidão administrativa (forma mais drástica de intervenção que a limitação), não há razão para que as ações deste tipo sejam tratadas de outro modo.

Não sei bem porque, mas acredito que por uma aproximação lógica, acabou-se dando à ação de indenização por limitação administrativa, se ocorrente a perda do valor da propriedade, o nome de ‘desapropriação indireta’. Trata-se de uma imprecisão técnica. A ação, em caso de limitação administrativa, é uma ação de indenização simples, pessoal e prescritível no prazo de cinco anos. Não gera, a limitação administrativa, direito à ação de desapropriação indireta, nem tem tal indenização caráter real, nem lhe são aplicáveis os postulados desta.

Diga-se de novo: na desapropriação direta ou indireta há a) vontade (do Estado) de adquirir,
b) aquisição (posse material) e c) pagamento pela aquisição. Na ação de indenização por limitação administrativa (com interdição da propriedade) há a) prejuízo do titulo, b) indenização do prejuízo, e c) eventual aquisição (pelo Estado) sem sua vontade, como decorrência do pagamento. São coisas material e processualmente diferentes, ainda que no final o resultado seja assemelhado: a propriedade acabará integrada ao patrimônio publico, mediante pagamento. Não se pode tomar a nuvem por Juno.

O Parque Estadual da Serra do Mar – Limitações – Desapropriação

5. O Decreto Estadual n. 10.251/1977 criou o Parque Estadual da Serra do Mar com fundamento no artigo 5º, alínea "a" do Código Florestal (Lei Federal n. 4.771/1965) e com ‘a finalidade de assegurar integral proteção à flora, à fauna, às belezas naturais, bem como para garantir sua utilização a objetivos educacionais, recreativos e científicos’ (art. 1º). Após descrever seu perímetro (art. 2º), dele excluiu as áreas utilizadas por estradas governamentais, linhas elétricas (art. 3º). Determina seu artigo 4º que ‘cabe ao Instituto Florestal da Secretaria dos Negócios da Agricultura a instalação e a administração do Parque Estadual da Serra do Mar’. Dizem os artigos seguintes: "Artigo 5º: Verificada a existência de terras do domínio da União e dos Municípios na área abrangida pelo Parque Estadual (...) fica o Instituto Florestal autorizado, desde já, a entrar em entendimentos com os órgãos competentes da Administração Federal e Municipal, visando obter sua adesão aos objetivos previstos neste Decreto". Artigo 6º: "Ficam declaradas de utilidade pública, para fins de desapropriação, por via amigável ou judicial, as terras de domínio particular abrangidas pelo Parque ora criado".

O artigo 6º foi modificado pelo Decreto Estadual n. 19.448/1982, com a seguinte redação: "Verificada a existência de terras de domínio particular na área do Parque Estadual da Serra do Mar será expedido, para cada proprietário, ato declaratório de utilidade pública, para sua oportuna desapropriação, após indicação e justificação, em processo regular, pelo Instituto Florestal, órgão da Secretaria da Agricultura e Abastecimento".

É sabido que decreto não transfere propriedade nem permite, por si só, a incorporação de imóvel ao patrimônio público. Tais decretos, ao contrário, expressamente resguardaram a propriedade privada, declarando-as de utilidade pública para futura desapropriação, e determinando que as autoridades municipais e federais fossem contactadas para adesão às finalidades preservacionistas. As terras particulares e públicas continuaram pertencendo a quem já pertenciam antes, não tendo esse decreto feito qualquer intervenção na propriedade dos autores. O Parque Estadual é composto, como consta desse decreto, das terras devolutas (já pertencentes ao Estado) e daquelas que forem desapropriadas. As terras particulares, embora dentro do perímetro, não fazem parte do Parque – da unidade administrada pelo Estado.

6. Reforçam eles a afirmação de expropriação, em memorial, com o disposto no artigo 1º, § 2º, do Decreto Estadual n. 25.341/1986, que aprovou o Regulamento dos Parques Estaduais Paulistas: "Os Parques Estaduais destinam-se a fins científicos, culturais, educativos e recreativos e, criados e administrados pelo Governo Estadual, constituem bens do Estado destinados ao uso do povo, cabendo às autoridades, motivadas pelas razões de sua criação, preservá-los e mantê-los intocáveis".

Lêem mal o decreto, no entanto. Já se disse que o decreto anterior incorporou ao Parque Estadual as terras devolutas (isto é, já pertencentes ao Estado) e somente estas formam o Parque, como unidade administrativa. O Decreto n. 25.341/1986 não transfere terras para o Poder Público, e nem poderia fazê-lo por não ser o decreto forma hábil e tal transmissão; apenas, nesse parágrafo, destina as terra públicas ao uso do povo, extremando-as dos bens dominiais ou bens de uso exclusivo. Essa cláusula: ‘ao uso do povo’ – é a cláusula relevante no parágrafo segundo, e refere-se aos bens que já pertencem, ou vierem a pertencer, ao Estado. É rematada bobagem, que somente por um exagero de expressão se desculpa, dizer que tal parágrafo implicou na transferência de qualquer propriedade para o Estado.

A distinção, como outras que se devem fazer, é sutil. Não se pode confundir o perímetro do Parque Estadual, sujeito a limitações administrativas (previstas no Código Florestal) que atingem os bens públicos e bens particulares, com o Parque Estadual (unidade administrativa, gerenciada e conduzida pelo Estado) em si. Este, formado apenas pelas terras pertencentes ao Estado (devolutas e desapropriadas), está sujeito ao Regulamento dos Parques e suas terras (as públicas, não as particulares) foram destinadas ‘ao uso do povo’.

O Decreto n. 25.341/1986 não se aplica à terra dos autores, não interfere com sua situação anterior, não modificou sua situação dominial, não interferiu com seu gerenciamento e uso. Não pode, em absoluto, ser utilizado para reforço de sua tese expropriatória.

O Parque Estadual (unidade administrativa), na verdade, até onde se sabe, sequer foi implantado. Não foi cercado, nenhuma estrutura administrativa foi-lhe dada, não tem sede nem foram atendidos os requisitos previstos no Regulamento (plano de manejo, controle da flora e da fauna, direção e gerenciamento etc.)

7. O Decreto Estadual n. 10.251/1977 não traz, em nenhum de seus artigos, limitação administrativa de qualquer tipo. Reporta-se ao artigo 5º do Código Florestal; assim fazendo ou manteve as mesmas limitações que esse Código já impunha, ou ampliou-as ante a especial situação de Parque. A ampliação das restrições, se houve, deve ser demonstrada pelos autores; nada dizem a respeito.

Os autores juntam acórdãos do STJ mencionando que a simples criação do Parque implicou em interdição do uso da propriedade. Cabe um registro, ainda que não determinante da decisão: definido, como está, que as terras particulares contidas no perímetro traçado não integram o Parque Estadual (unidade administrativa) e continuam pertencendo a seus donos, poderiam eles ter defendido seu domínio e o uso da terra pelas vias próprias, discutindo então a constitucionalidade e a natureza dessa intervenção. Não o fizeram. Optaram pelo abandono da titularidade e sua transferência forçada ao Poder Público.

Nesse sentido, contrário ao modo como vem sendo utilizado, temos a decisão do STF no RE
n. 134.297-8-SP, 1ª Turma, 1995, rel. Celso de Mello: "a) a proteção jurídica dispensada às coberturas vegetais que revestem as propriedades imobiliárias não impede que o dominus venha a promover, dentro dos limites autorizados pelo Código Florestal, o adequado e racional aproveitamento econômico das árvores nelas existentes; e b) o preceito consubstanciado no artigo 225, § 4º, da Carta da República (ao qual pode ser comparado o Decreto Estadual n. 10.251/1977), além de não haver convertido em bens públicos os imóveis particulares abrangidos pelas florestas e pelas matas nele referidas (...Serra do Mar...), também não impede a utilização, pelos próprios particulares, dos recursos naturais existentes naquelas áreas que estejam sujeitas ao domínio privado, desde que observadas as prescrições legais e respeitadas as condições necessárias à preservação ambiental".

Tal acórdão reforça o que foi acima dito: as terras particulares, ainda que estejam dentro do perímetro do Parque Estadual (‘virtual’, ou in potentia), não fazem parte do Parque Estadual (unidade administrativa, pertencente ao Estado e diretamente sujeito às regras conservacionsitas mais rigorosas). São terras particulares, que podem ser exploradas, respeitadas as limitações gerais (Código Florestal etc.), como aliás vêm os autores fazendo em sua exploração de pastagens, gado e algumas culturas. Podem defender, querendo, seu direito dominial em Juízo.

Esvaziamento do conteúdo econômico da propriedade

8. Em atenção à jurisprudência do STJ, que vem reafirmando esse "esvaziamento econômico" causado pela criação do Parque Estadual, é preciso analisar mais a fundo a hipótese concreta. Não se nega que, quando as limitações administrativas forem de tal monta que impeçam o uso natural da propriedade, poder-se-á compelir o Poder Público a desapropriar a área. Um bom esclarecimento é dado por Hely Lopes Meirelles (Tombamento e indenização, RT 600/15):

"(...) o tombamento tanto pode acarretar uma restrição individual quanto uma limitação geral (...) Ao determinar o tombamento, o Poder Público pode impor restrições à utilização ou conservação do bem, mas, se elas chegarem a constituir interdição do uso da propriedade, a coisa tombada deverá ser desapropriada. O tombamento de uma obra de arte que permita ao seu dono continuar no seu desfrute não acarretará indenização, assim como o tombamento de uma igreja que continua a ser utilizada para culto dos fiéis. Mas o tombamento de um terreno urbano em que fique interditada a construção, ou de um imóvel rural em que se proíba qualquer atividade agrícola ou pastoril, obriga, necessariamente, à indenização.

Tombamento não é confisco. O tombamento só dispensa indenização quando não impede a utilização do bem segundo sua destinação natural, nem acarreta o seu esvaziamento econômico (...).

A necessidade de indenização quando o tombamento importa esvaziamento econômico da propriedade tem sido ressaltada pela nossa doutrina: Carlos Maximiliano deixou claro que ‘o tombamento compulsório que importe a negação ou restrição total do direito de propriedade não se pode praticar sem a desapropriação, com indenização’ (prossegue afirmando que Gonçalves de Oliveira, Caio Mário da Silva Pereira, Adroaldo Mesquita da Costa e Celso Antonio Bandeira de Mello defendem a mesma tese)".

Ou, segundo o mesmo Hely (obra citada), as limitações "hão de corresponder às justas exigências do interesse público que as motiva sem produzir um total aniquilamento da propriedade ou das atividades reguladas (...) só são legítimas quando representam razoáveis medidas de condicionamento do uso da propriedade, em benefício do bem-estar social (CF, art. 170, III) e não impedem a utilização da coisa segundo sua destinação natural (...). Vê-se, pois, que a limitação administrativa difere tanto da servidão administrativa como da desapropriação. A limitação administrativa, por ser uma restrição geral e de interesse coletivo, não obriga o Poder Público a qualquer indenização (...) são, por exemplo, o recuo de alguns metros das construções em terrenos urbanos e a proibição de desmatamento de parte da área florestada em cada propriedade rural. Mas, se o impedimento de construção ou de desmatamento atingir a maior parte da propriedade ou a sua totalidade, deixará de ser ‘limitação’ para ser ‘interdição de uso da propriedade’, e neste caso, o Poder Público ficará obrigado a indenizar a restrição que aniquilou o direito do particular que adquire terras ou matas que não possam ser utilizadas economicamente, segundo seu valor econômico, há de indenizar o prejuízo causado ao proprietário. Essa regra, que deflui do princípio da solidariedade social, segundo o qual só é legítimo o ônus suportado ‘por todos, em favor de todos’, não tem exceção no direito pátrio, nem nas legislações estrangeiras".

Note-se que a "interdição do uso da propriedade" implica em não ter ela, pela limitação administrativa, condição de uso. O exemplo é o terreno em que deixa de ser possível qualquer construção, o imóvel rural em que se proíba qualquer atividade agrícola, algo que importe a ‘negação ou restrição total do direito de propriedade’. Não esvazia a propriedade o tombamento de uma residência que continua de pé e à disposição do dono, apenas porque ali não poderá ele construir um edifício de vários andares, nem a interdição de determinada área ao plantio de laranja (para evitar a disseminação do cancro cítrico, como de fato aconteceu neste Estado), nem a proibição do aumento do plantel bovino para evitar a disseminação da febre aftosa.

As limitações administrativas, embora restrinjam o uso e a destinação da coisa, não são sempre indenizáveis; e quando o forem, darão indenização proporcional à valia que a coisa perdeu. Não implicam em transferência da propriedade ao Estado, nem se pode delas concluir ter havido um apossamento administrativo.

Para que se possa falar em ‘esvaziamento do conteúdo econômico da propriedade’, a ponto de justificar a desapropriação indireta, é preciso que nenhum conteúdo econômico tenha sobrado; é preciso que a propriedade tenha ficado, em função dela, inútil para seu dono. Essa ‘inutilidade’, no entanto, não pertine aos planos subjetivos que o titular tenha feito, às suas preferências, sonhos e fantasias; refere-se à impossibilidade, dentre os diversos usos que a coisa permita, de exercer qualquer deles.

9. A questão é de fato, não de direito, e envolve a resposta a diversas indagações: a) qual era a "destinação natural" da propriedade, para a qual ficou interditada; e b) que outra destinação pode ser-lhe dada; c) quando foi tal destinação alterada, ou limitada.

A primeira indagação exige cuidadosa análise do caso concreto, em que se cuida das escarpas da Serra do Mar. Terrenos rurais usualmente são utilizados para lavoura ou pasto; a cobertura vegetal pode ser utilizada para desmate e coleta de madeira. Não é preciso maior pesquisa ou fundamentação para saber-se que as áreas reservadas para o Parque Estadual da Serra do Mar, e mesmo a área adjacente, tombada pela Resolução n. 40/1985, não é própria para lavoura nem pastagens; seu solo é pobre e a topografia impede sua exploração econômica. Consta do laudo: "o relevo da região é fortemente ondulado, de formação pré-cambriana (PE). Os solos, de uma maneira geral, apresentam características de uso classe VIII. A declividade média é superior a 40%. Estes solos estão sujeitos a erosão laminar severa e erosão em sulcos ocasionais. Os solos são do tipo Campos do Jordão (LJ), mediterrâneo vermelho amarelo (M) e podzolítico vermelho-amarelo, intergrade latossol vermelho-amarelo (PVL)".

O restante da propriedade (65% dela) está ocupada por pastagens, benfeitorias, gado etc. Bem observou o assistente técnico da ré: as encostas não foram anteriormente desmatadas e aproveitadas pela sua total inaproveitabilidade para lavoura ou para pastagens – a declividade média, além da erosão e da pobreza do solo, é de 40%.

Se não serve para cultura nem para pastagens, serve para desmate. Não se nega que a Serra do Mar possui madeira de qualidade. Outras observações, no entanto, devem ser feitas: (i) o País, inclusive o Estado de São Paulo, sofreu uma colonização predatória e sem a menor preocupação conservacionista ou ecológica, sendo o litoral (incluindo a região de Santos) o primeiro polo urbano e de desenvolvimento, já no século XVI. Esse povo, que até o século XX desmatou 98% de todo este Estado, não desmatou exatamente a região mais próxima e que deveria ter ido primeiro. Afastada qualquer preocupação ecológica, que não tinham, somente a dificuldade física ou a inutilidade do desmatamento podem ter preservado a região; (ii) é sabido que a cobertura vegetal dá consistência à terra e mantém-na no lugar, evitando a erosão e os deslizamentos. Não há sentido em falar em "desmate" sem um projeto sustentado de encostas. Tal projeto, que não existe, implica em custos consideráveis que inviabilizam a exploração da madeira; (iii) o desmatamento, onde foi feito, foi sempre seguido pelas atividades usuais: culturas ou pastagens. Desmatar e não dar outro uso à terra, depois, implica em formar um deserto e retirar da terra todo e qualquer valor que podia ter. Não há projeto de uso posterior da terra, nem é esse uso possível. Não pode ser a transformação em terra arrasada o "destino natural" dessa propriedade.

Não é possível que o "destino natural" da terra seja sua própria destruição. Com razão ressaltou o voto condutor: "Depois, a exploração da área de floresta pelos autores será totalmente inviável, porque, conforme o assistente da ré consignou no seu lado crítico, ‘o que era possível desmatar já havia sido desmatado e o que restou (ficou) intocável à faixa de relevo mais desfavorável onde o desmatamento é desfavorável não por causa do Decreto n. 10.251 e sim pela própria geologia instável da região’, pois o próprio perito judicial constatou que ‘estes solos estão sujeitos a erosão laminar severa e erosão em sulcos ocasionais (...).’"

Altamente insatisfatórias as conclusões e respostas dadas pelo perito judicial, no aspecto. Não respondeu ao quesito 30 da Fazenda, deixando de esclarecer as conseqüências que a propriedade teria caso o desmate pretendido ocorresse. Nada respondeu sobre as restrições impostas pela legislação a respeito, que também impõe restrições.

A segunda indagação refere-se a eventual outro uso. Nem o Código Florestal, nem o Decreto Estadual n. 10.251/1977 impedem que uso compatível lhe seja dado, atendidas as restrições regulamentares. Propriedade que pode ter uso (ainda que não aquele preferido pelo dono) não está ‘esvaziada’.

A terceira indagação refere-se a quando foi tal destinação, ou possibilidade de uso, proibida. Nada proibiu o Decreto Estadual n. 10.251/1977; criou tão-somente o Parque Estadual, definiu seus limites, incorporou nele as terras devolutas já demarcadas e mencionou que as terras particulares seriam, no futuro, desapropriadas. Nenhuma restrição de uso, além das preexistentes, fez tal decreto.

A conclusão foi bem colocada pelo voto condutor. Nenhum prejuízo, efetivo ou potencial, se vê nos autos.

10. Não se nega que, em fazendo interdição ou esvaziamento do valor econômico da propriedade, o proprietário deve ser indenizado. O erro do STJ vem sendo estender tal regra de direito, válida e firmada em casos iniciais em que isso de algum modo transparecia, a outros casos em que esvaziamento nenhum houve; transformaram uma simples regra de direito, a ser aplicada caso a caso segundo suas peculiaridades, em uma presunção jure et jure que não admite prova contrária. A indenização, de recomposição de um prejuízo, passou a ser um direito irrefragável do proprietário, ainda que nenhum prejuízo efetivo ou potencial tenha sofrido.

A questão tem enormes desdobramentos. Permite a indenização, ou mesmo a transferência da propriedade ao Poder Público, a critério do particular; qualquer alteração na regulamentação de uso do solo implica em indenização, já que a "destinação natural" não depende mais das características globais da área mas sim das fantasias do proprietário. Imagine-se que nova regulamentação modifique os critérios de ocupação e de construção de edifícios, diminuindo o gabarito; qualquer proprietário de terreno ou casa poderá então dizer que a "destinação natural" da propriedade seria a construção de um prédio de dez andares (o máximo antes permitido) e que sua diminuição para seis andares ‘esvaziou’ sua ‘destinação natural’. Em suma, caminhos perigosos trilha tal jurisprudência. Substitui a prova do prejuízo efetivo por uma presunção inafastável. Transforma em regra de direito, algo que deve decorrer de uma regra de fato.

No caso dos autos, não há como concluir que o ‘destino natural’ dessa gleba seja o desmate, nem que a destruição seja a finalidade do uso da propriedade. Diz o perito que 65% da fazenda foi desmatada e dada a outro uso; fosse o desmate o ‘destino natural’ da área de morros e por certo as pastagens abrangeriam a propriedade toda. Cabe a observação do assistente técnico da ré: a avaliação indica, para a área de morros, valor da terra nua de R$ 200.000,00 (números redondos) e valor da cobertura florestal de
R$ 1.250.000,00. Não faz sentido, foge ao bom senso, que quem desmatou os 65% restantes tenha deixado de aproveitar terra e madeira desta parte, se isso fosse viável ou se nisso consistisse sua destinação econômica.

Valor

11. Em sendo caso de indenização, deve o proprietário ser indenizado do prejuízo que teve; se a propriedade perdeu seu valor, a indenização deve abranger o valor que a propriedade tinha. Aqui entram algumas considerações sobre a avaliação da terra e da cobertura vegetal.

O Estado deve pagar o que a propriedade vale, e esse ‘valor’ corresponde ao valor de comércio que possa ter. O Estado pagará o valor que qualquer particular, se fosse comprá-la segundo os usos e costumes do comércio, pagaria. O ‘justo valor’ envolve o pagamento de valor de comércio do bem, não de valor maior, nem de valor menor.

Sabe-se que as propriedade rurais são avaliadas pelo preço médio do alqueire (ou do hectare); os fatores de valorização ou depreciação refletem nesse preço, sem valor destacado ou avaliação à parte. O alqueire de uma fazenda formada será mais caro que de uma fazenda inculta, sem que isso implique em cálculo em separado do investimento necessário à implantação da cultura. As fazendas com matas naturais ou formadas, igualmente não são avaliadas segundo o custo da árvore; tal valor é simplesmente diluído no custo básico da terra. Igualmente, as fazendas com águas (nascentes, riachos etc.) não têm a água avaliada em separado; são apenas mais valorizadas, sempre no custo médio da terra.

12. Não há razão para a avaliação em separado da cobertura vegetal, prática que se aperfeiçoou com os casos da Serra do Mar. É citado, como leading case dessa prática, o caso Sociedade Agro-Industrial Vale do Rio Manso vs. Fazenda Estadual, RE
n. 100.717-6-SP, 1983, rel. Francisco Rezek, RT 583/278; lá cuidou-se de cassação de autorização de desmatamento antes concedida, sendo discutido se as matas de preservação permanente deviam ou não ser indenizadas. Em embargos infringentes decidiu-se em sentido afirmativo, pois as matas permanentes conservam seu potencial econômico. Diz o voto vencedor nos embargos: "De outra parte, se a lei protege tais matas, objetivando a sua preservação, é em razão da utilidade que têm, quer com relação à preservação ecológica dos rios e de suas margens, quer para a conservação das nascentes e quer para o equilíbrio climático. É claro que essa utilidade tem expressão econômica, que se integra ao valor da terra, da qual a mata é acessório (art. 43, I do CC). Ou seja, a gleba que disponha de tais matas, evidentemente, valerá mais do que as que não as tenha, aferido o plus justamente pelo valor que as mesmas teriam no mercado". O STF não conheceu do recurso, entendendo razoável a interpretação dada pelo acórdão recorrido. Diz o Min. Francisco Rezek, relator: "Hoje, talvez, mais do que nunca, constitui despropósito pretender-se que o valor econômico da floresta, assentada sobre certa área exproprianda, esteja resumido no seu potencial de corte para venda da madeira e corresponda, destarte, a zero quando proibido o corte pela legislação florestal. É certo que, neste caso, a primitiva intenção da empresa ora recorrida era abater árvores para comercializar-lhes a madeira, e não fruir da riqueza ecológica ou de qualquer das muitas outras formas de benefício que a propriedade de uma floresta importa consigo. Esta consideração subjetiva, contudo, não autoriza a entender que a interdição do desmatamento neutralizasse objetivamente o valor econômico da mata".

Tal jurisprudência, embora reiterada, se funda em correta premissa, erroneamente aplicada. A mata será um fator de valorização ou desvalorização da propriedade conforme o uso que o proprietário pretenda dar à terra e conforme as condições econômicas objetivas da exploração da madeira (qualidade, custo, acesso, transporte etc.); não vejo como afirmar, si et in quantum, que a existência de mata natural sempre valorizará a terra (embora, na generalidade dos casos, isso possa acontecer).

O acórdão admite que a madeira não pode ser cortada e, em conseqüência, não pode ser vendida; madeira que não pode ser posta em comércio não tem valor comercial. Diz, no entanto, que esse aspecto não neutraliza seu valor, ainda que ecológico ou de preservação da própria propriedade, e que essa "utilidade tem expressão econômica, que se integra ao valor da terra, da qual a mata é acessório (...) ou seja, a gleba que disponha de tais matas valerá mais do que a que não as tenha". Erra, no entanto, ao definir que esse plus será aferido exatamente pelo valor que as mesmas teriam no mercado’. O Ministro Rezek, por sua vez, refutou a alegação de que as matas de preservação permanente, que não podem ser vendidas, tenham "valor zero", pois trazem benefícios ecológicos e outros inerentes à própria existência da mata. Benefícios ecológicos não são quantificados pelo valor comercial da madeira, mas por algum outro critério que a técnica ou a jurisprudência demonstrará.

A mesma ambigüidade aparece no caso Fazenda Estadual vs. Paulo Ferreira Ramos, RE n. 134.297-8-SP, 1995, rel. Celso de Mello. A hipótese lá era outra; cuidava de proprietário que tinha projeto de viabilidade econômica para exploração sustentada de cacau, com aprovação negada após a implantação da Reserva Ecológica Juréia-Itatins (que, por outra lei estadual, teve regramento mais rigoroso que o Parque Estadual da Serra do Mar). O julgado diz textualmente que "o preceito consubstanciado no artigo 225, § 4º, da Carta da República, além de não haver convertido em bens públicos os imóveis particulares abrangidos pelas florestas e pelas matas nele referidas (Mata Atlântica, Serra do Mar, Floresta Amazônica brasileira), também não impede a utilização, pelos próprios particulares, dos recursos naturais existentes naquelas áreas que estejam sujeitas ao domínio privado, desde que observadas as prescrições legais e respeitadas as condições necessárias à preservação ambiental (negrito nosso). Não pode a avaliação desprezar, como tem desprezado, as "prescrições legais e o respeito à preservação ambiental" como se o desmatamento pudesse ser total. No entanto, o mesmo acórdão parece ter validado avaliação em que essas prescrições e preservação foram desprezadas.

13. O valor das matas, esse plus de utilidade que tenham, não corresponde ao valor que sua madeira teria no mercado. É uma acessão natural, como seria a existência de um curso d’água; a terra valerá mais, sem que a utilidade seja valorada em termos de metros cúbicos ou de comparação com o valor da água vendida nas cidades. É como a vista, ou a beleza natural, de outras propriedades; pagar-se-á, mais por ela, sem quantificação monetária da beleza. É como a proximidade da gleba do centro urbano; valerá mais, mediante simples fator de valorização, sem tentativa de dar um preço efetivo à comodidade.

Os métodos de avaliação foram desenvolvidos para chegar-se ao valor real, não ao valor irreal, das propriedades. Nenhum comprador pagaria em separado pela cobertura florestal da gleba dos autores; seria ela valorada simplesmente pelo valor que a terra alcançasse no local e no mercado, levando em conta a existência das matas. A distorção nestas avaliação é descrita pelo perito na resposta ao quesito 23 da ré: "Pergunta: Dentro da realidade do mercado local nas transações imobiliárias há separação entre o valor da terra nua e o da cobertura vegetal? Resposta: Sim, o mercado diferencia as áreas florestadas contidas em perímetros dos decretos expropriatórios, por serem proibidos de exploração, prejudicando, assim, os proprietários".

Essa dúbia resposta deixa claro duas realidades: uma, contrariu sensu, o mercado não separa o valor da mata e da terra nas transações normais; outra, essa separação é feita no perímetro do Parque Estadual. Como os autores, que adquiriram essa gleba (em área maior) em 1989, após a edição do decreto e quando as limitações já eram claras, não demonstraram ter pagado em separado o valor das matas nem que o valor dispendido se aproximasse, sequer de longe, da indenização aqui pretendida, conclui-se que a avaliação separada de terra e matas é feita unicamente nestas ações, quando se força sua transferência ao Estado. O resultado desse método, incentivado pela jurisprudência, é catastrófico: ao invés de fazer o Estado pagar o valor real das terras – isto é, o valor que qualquer particular pagaria se a comprasse no mercado – faz o Estado pagar mais, muito mais, do que esse mesmo valor.

14. No caso deste processo chegou-se ao valor de R$ 187.219,29 para a terra nua ou, considerando a metragem da área, R$ 1.162,00/ha ou R$ 2.790,00/alqueire. Se considerarmos o valor total, incluindo a cobertura florestal de R$ 1.437.125,00, temos
R$ 8.915,00/ha ou R$ 21.396,00/alqueire.

Comparem-se esse valores com aqueles indicados na reportagem da Folha de São Paulo a fls. da AC n. 95.492.5/2, recentemente julgada nesta Câmara, onde em São Paulo as terras de lavoura estão cotadas, em 1997 a R$ 2.646,00/ha ou R$ 6.350,00/alqueire. E as terras de pastagens, a R$ 1.841,00/ha ou
R$ 4.416,00/alqueire. A mesma reportagem menciona a dificuldade de encontrar terra boa no Estado e a oferta, recusada pelo proprietário, de
R$ 6.250,00/ha ou R$ 15.000,00/alqueire. Por uma fazenda de cana, já formada, no interior do Estado.

Comparando-se os preços e a descrição feita pelo perito, ciente da pobreza das terras de Serra do Mar, ciente da especial dificuldade topográfica e climática, ciente da inutilidade dessa terra para lavoura ou pastagens, não é possível que a Fazenda do Estado seja condenada a pagar várias vezes mais que o valor médio de terras boas na região nobre do interior do Estado.

O método encontrado, como visto, leva a distorção que não pode ser acolhida; a pretensa tecnicidade da avaliação, aqui, leva a valor que distancia (não que aproxima) o valor da indenização do valor real da propriedade. O laudo é imprestável, ante o critério utilizado, assim como deve ser revista a jurisprudência que permite esse tipo de coisa. A consideração das matas, ainda que de preservação permanente, no valor das terras não implica em que tal valor seja igual ao da madeira em pé, nem isso decorre das palavras – ainda que ambíguas – do Ministro Francisco Rezek no acórdão sempre citado. Por outro modo, não por esse, devem as matas serem avaliadas.

15. Abstraído o critério utilizado, já que validado por essa ambígüa jurisprudência dos Tribunais Superiores, mesmo assim o laudo é imprestável. Não quantificou as áreas de preservação previstas no Código Florestal; não indicou as áreas de inclinação superior a 25%; valeu-se de expectativa de corte de árvores com 25 cm DAP, quando demonstrou à Fazenda que o diâmetro de corte deve ser maior; valeu-se de custo da madeira em pé obtido por correção monetária de outro estudo, de três anos antes, sem verificar a realidade do mercado por ocasião do laudo e os reflexos da estabilização monetária.

As restrições impostas

16. A Lei Federal n. 4.771/1965 (Código Florestal) estabeleceu limitações ao uso da propriedade onde existentes florestas e demais formas de vegetação, reconhecidas de utilidade às terras que revestem; e considerou de preservação permanente as florestas e demais formas de vegetação natural descritas em seus artigos 2º e 3º. Previu a criação de Parques Nacionais, Estaduais e Municipais pelo Poder Público, "com a finalidade de resguardar atributos excepcionais da natureza, conciliando a proteção integral da flora, da fauna e das belezas naturais com a utilização para objetivos educacionais, recreativos e científicos", disciplinando no parágrafo único, artigo 5º, a proibição de qualquer forma de exploração dos recursos naturais em tais parques.

O laudo não identifica nenhuma outra forma de recurso natural, passível de exploração, na área em questão; menciona apenas a madeira e desmate. Tais áreas eram de preservação permanente "pelo só efeito da lei", desde 1965, conforme seus artigos 2º e 3º.

O Decreto Estadual n. 10.251/1977, quando criou o Parque Estadual da Serra do Mar, não impôs nenhuma restrição excedente; permaneceram válidas aquelas já existentes desde 1965, na verdade advindas desde o Código Florestal de 1934. Esse decreto não fala em desmatamento, nada impede nem nada impõe, delimita, tão-somente, a área destinada a formar o Parque Estadual.

As restrições ao desmatamento provêm do Código Florestal (Lei n. 4771/65) e (hoje) do Decreto Federal n. 750/1993. Aquele traz limitações administrativas genéricas para todo o País e todas as propriedades, públicas ou particulares; este refere-se especificamente à Mata Atlântica e proíbe o "corte, exploração e supressão de vegetação primária ou nos estágios avançados e médio de regeneração", permitindo no entanto a exploração seletiva segundo critérios estabelecidos no artigo 2º e seguintes.

Ainda que se entendesse que tais restrições geram o direito de indenizar, as restrições não provêm da legislação estadual. Provêm de legislação federal, desde 1965, reforçadas em 1990 (pelo Decreto Federal n. 99.547/1990, revogado pelo seguinte) e 1993 (pelo Decreto Federal n. 750/1993). Não se pode imputar ao Decreto Estadual n. 10.251/1977 a interdição cuja indenização agora se busca e eventual prazo para a ação (que, como expus antes, considero incorreta) de desapropriação indireta há de contar-se desde 1965, ou mesmo antes segundo o Código Florestal anterior, expirado dez anos antes da propositura desta ação;

Correta a jurisprudência deste Tribunal, que nega a indenização. O Decreto Estadual n. 10.251/1977 não ampliou as restrições administrativas anteriores, que eram legais e razoáveis para o local; não implicou em apossamento da área, não interferiu no domínio ou posse da gleba nem esvaziou o conteúdo econômico da propriedade. Correta a citação, no acórdão deste Tribunal antes transcrito, de outro julgado sobre o tema: "(...) defenida e defendo a tese de que a alegado prejuízo (esvaziamento econômico) há de ser efetivo, comprovado pela impossibilidade de continuar a exploração econômica preexistente, sobretudo porque restrições existiam desde a edição da Lei Federal n. 4.771/1965, que instituiu o Código Florestal. Não defiro, pois, qualquer indenização aos autores, porque: a) nunca mantiveram na área qualquer atividade econômica, nem demonstraram que pretenderam fazê-lo antes ou que tivessem condições para tanto; b) tinham e continuam tendo a posse da área; sofrendo apenas as limitações administrativas que já existiam ao tempo do Código Florestal, de acordo com a função social do imóvel".

Juros compensatórios

17. É posição assente na jurisprudência que a prévia imissão na posse pelo Poder Público, sem o pagamento prévio da indenização, sujeita-o ao pagamento de juros compensatórios desde a data da imissão; tais juros, segundo dizem os acórdãos, remuneram o uso que o bem/capital poderia ter em mãos de seu proprietário, a utilidade que o imóvel poderia produzir e assumem a natureza dos lucros cessantes. A jurisprudência não exige que o imóvel estivesse produzindo renda no momento da imissão, nem exige qualquer prova da possível utilização/renda no futuro próximo. Tais juros indenizam, portanto, o uso potencial do imóvel: o uso que o mesmo pode não estar tendo, mas que poderia vir a ter a qualquer momento, se tivesse continuado em mãos de seu titular. Estou de acordo com tal jurisprudência.

Diferente é a situação do apossamento administrativo, em que a ação é necessariamente proposta algum tempo depois da perda da posse. Não se pode mais falar em uso potencial do imóvel, pois o passado já se converteu em realidade e não está mais ‘em potência’ (isto é, o que pode vir a ser). O passado é, simplesmente. Cabe ao titular provar o lucro que deixou de ter para ser dele indenizado (ou ‘compensado’), prevalecendo a doutrina dos juros compensatórios, como de sua natureza, unicamente para o período futuro, após a propositura da ação, quando o mesmo fundamento da desapropriação direta terá validade: ainda que o imóvel não viesse sendo utilizado, poderia sê-lo in potentia caso permanecesse na posse e disponibilidade de seu titular.

A aproximação, justificada, que se faz entre as verbas e princípios indenizatórios da desapropriação direta e indireta não pode chegar a esse ponto; embora em ambas seja correto o pagamento dos juros compensatórios e na primeira (desapropriação direta) devam eles ser contados da imissão, na desapropriação indireta tal retroação não se justifica. Ou o imóvel produzia renda, e isso ficará demonstrado nos autos, ou não produzia e nada haverá a compensar; tais juros, na desapropriação indireta, devem ser contados da propositura da ação, quando se tem clara a ciência do esbulho e o inconformismo do proprietário.

Nos casos da Serra do Mar, sequer apossamento houve, não sendo própria nem a ação da desapropriação indireta, nem o uso dos princípios indenizatórios da desapropriação. Mas, mesmo admitindo tal forma de pagamento (ante a jurisprudência dominante no STJ), não há como regredir os juros compensatórios à data da criação do Parque (1977) como se tem determinado diversas vezes. Isso equivale, hoje, a 240% do valor da propriedade, por um desmate (?) que não ocorreu, e do qual nenhuma reclamação foi feita anteriormente.

A jurisprudência precisa reformular a tese do termo inicial do pagamento de juros compensatórios na desapropriação indireta; não faz sentido compensar algo que, no passado, sabe-se não ter existido. Ao invés de compensação, vem-se outorgando um prêmio: são juros ‘premiatórios’, na fase anterior à reclamação (que pode ter sido administrativa, inclusive), e compensatórios após. No caso dos autos, somente a partir do ajuizamento tal verba pode ser concedida, caso tenha de sê-lo.

18. Resumindo:

a) o apossamento é elemento necessário à configuração da desapropriação indireta. Sem ele não cabe falar em ação real, nem ação de desapropriação indireta, nem em prescrição vintenária;

b) a ação de indenização, em caso de limitação administrativa que implique em esvaziamento do conteúdo econômico da propriedade, é pessoal e prescreve no prazo de cinco anos. A transferência da propriedade para o Estado é conseqüente ao pagamento da indenização, mera decorrência dele, não o antecedente ou fundamento do pagamento. A ação se presta, diretamente, a indenizar o proprietário da valia que a propriedade perdeu, tanto por tanto, e não implica, sempre e necessariamente, na transferência do domínio para o Poder Público;

c) o esvaziamento do conteúdo da propriedade ocorre quando nenhum uso resta para ser-lhe dado; sua aferição é questão da prova e depende de demonstrar, o interessado, a existência e extensão do conteúdo econômico que diz ter sido esvaziado, dentro das limitações e restrições preexistentes;

d) a avaliação da terra nua e da cobertura vegetal em separado vem gerando distorções e elevando artificialmente o valor da indenização a ser paga pelo Estado. A avaliação deve indicar o valor de mercado da área a ser indenizada, não valor maior como vem ocorrendo;

e) o valor da área rural deve ser comparado com o de outras áreas rurais, não com terrenos urbanizados ou urbanizáveis, como se vê em diversas ações; o perito deve indicar cumpridamente qual a destinação natural da área, incluindo os trabalhos de conservação posteriores ao desmate, levando em conta as restrições existentes ao tempo da criação do Parque. Não é o que vem sendo feito;

f) o Decreto Estadual n. 10.151/1977, ao contrário do que vem sendo afirmado, não criou novas restrições administrativas. Deve ser indicado e demonstrado, para eventual indenização, o excesso restritivo a ele atribuído;

g) indeniza-se o prejuízo efetivo ou o potencial, quando demonstrada a razoabilidade dele vir a converter-se em renda. Não se pode ter a regra da indenizabilidade como imune a prova contrária, como vêm fazendo os Tribunais Superiores.

Tenho como correta a regra, afirmada pela STF e pelo STJ, de que o esvaziamento do conteúdo econômico da propriedade pode acarretar o dever de indenizar. É incorreto transformar tal regra em presunção legal, jure et jure como vem sendo feito; a existência do prejuízo, da destinação natural, do esvaziamento, é questão de fato que cabe à Justiça comum verificar.

19. Uma soma de erros não fazem um acerto. A indenização concedida em tantos outros casos, demonstradas nos autos, não pode servir de desculpa para que tais indenizações, dessa forma e valores, continuem a ser concedidas.

Há acórdão que diz, de modo irônico, que se assim difícil fosse a exploração (de modo a impedir por si só o desmate) necessidade não haveria da edição do Decreto Estadual – para concluir pela ampla indenizabilidade dessas áreas. Não é preciso ir tão longe, em visão algo insensível à realidade atual, ao uso da propriedade e à realidade do local. A edição do decreto baliza a atuação do Poder Público, direciona a atividade conservacionista e acelera eventual integração das áreas públicas e particulares ao Parque criado, inclusive por adesão a suas regras (como se vê do art. 4º do decreto criador). Não transfere propriedade, nem interfere no domínio.

Dizem alguns acórdãos que, mesmo impossível o uso no momento, dada a topografia e as limitações preexistentes, "hoje esses recursos naturais podem até não justificar investimentos suficientes para a respectiva exploração econômica; pode-se, no entanto, afirmar que daqui a vinte, cinqüenta ou cem anos, com a crescente escassez desses recursos e com o progresso da técnica em todos os campos, as probabilidades de exploração do local continuarão ‘altamente problemáticas, ou melhor absolutamente inviáveis’ e de que ‘não há uma probabilidade objetiva de que tal exploração venha efetivamente a ocorrer’? Seguramente não – e por isso voto no sentido de dar provimento (...)" (REsp n. 46.389-SP, citado no memorial). Assim, de acordo com a nova jurisprudência que se forma (e que, fatalmente, espraiar-se-á para outros casos que não os da Serra do Mar), não se indeniza mais o que existe, mas o que pode existir daqui a vinte, cinqüenta ou cem anos; além do terreno vazio indeniza-se também o edifício de vários andares que o expropriado (ou algum sucessor) pode vir a construir nesse dilargado período; o próprio valor da terra acabará tendo um inflator que preveja o valor daqui a alguns anos, que pode ser maior, ou então levar-se-á em conta os melhoramentos públicos que ainda não foram feitos, mas que algum dia (e tanto acontece em vinte, cinqüenta ou cem anos) poderão existir. É com perplexidade, para dizer o mínimo, que veio fundamentação desse tipo para justificar indenizações várias vezes superiores ao real valor que a terra (caso tenha de ser indenizada, do que discordo) de fato tem.

Os demais assuntos versados nos recursos foram bem cuidados no voto condutor. Com esses adminículos, acompanho em todos os seus termos e em sua conclusão o voto lançado pelo Desembargador Relator José Santana.

Torres de Carvalho

3º Juiz, com voto vencedor

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