Contrato Administrativo – Irregularidade apontada pelo Tribunal de Contas. Ressarcimento aos cofres públicos. Impossibilidade. Responsabilidade subjetiva

Processo: ST 2.552/95 (Volumes 1 a 3)

 PGE 895/97 e Protocolo DERSA 29.243/00

Interessado: DERSA – Desenvolvimento Rodoviário S/A

Assunto: CONTRATO ADMINISTRATIVO. Ajuste firmado com inexigibilidade de licitação por notória especialização do contratado. Contrato considerado irregular pelo Tribunal de Contas. Sindicância administrativa que conclui pela inexistência de responsabilidade civil, penal e administrativa. Tese do Ministério Público de que o dano causado deve ser reparado pela restituição aos cofres públicos da diferença entre o valor pago e o custo efetivo dos serviços. Análise da questão sob a ótica dos pressupostos e fundamentos necessários para caracterização da responsabilidade civil.

PARECER PA-3 N. 68/2001

1. Os presentes autos vêm a esta Procuradoria Administrativa por sugestão da Consultoria Jurídica da Secretaria dos Transportes, para que seja fixada orientação acerca da tese sustentada pelo digno representante do Ministério Público de São Paulo, no sentido de que, considerando o Tribunal de Contas irregular contrato firmado pela Administração Pública, os cofres públicos devem ser ressarcidos, ao menos com a reposição da diferença entre o custo dos serviços e o valor efetivamente pago à contratada, isto é, o lucro auferido pela empresa deveria retornar aos cofres públicos.

2. A questão em foco teve origem com a decisão do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, que considerou irregular o contrato n. 1.924/90, firmado em 12 de junho de 1990, com inexigibilidade de licitação entre a DERSA – Desenvolvimento Rodoviário S/A, e a empresa Sistema PRI – Engenharia de Planejamento Ltda., tendo por objeto o gerenciamento e a fiscalização das obras de conservação de rotina e especial dos sistemas rodoviários da DERSA (Processos TC ns. 64.866/026/90 e 26.768/026/94).

3. Decidiu o E. Tribunal que inexiste a notória especialização da contratada, embasadora da contratação, na medida em que não ficou configurada a singularidade do objeto, nem a inviabilidade de competição.

4. Realizada sindicância no âmbito da DERSA, concluiu-se no relatório de fls., aditado pelo relatório de fls., inexistir responsabilidade civil, penal ou administrativa a ser imputada a qualquer dos agentes públicos arrolados.

É o relatório. Opino.

5. A tese sustentada pelo d. representante do Ministério Público, Doutor Wallace Paiva Martins Júnior, é que no caso concreto:

"O dano é incontroverso, requerendo apenas sua quantificação ou expressão financeira. Serve como guia, por exemplo, a diferença entre o valor total pago e o custo efetivo dos serviços, parâmetro que afasta qualquer objeção tendente ao locupletamento ilícito da paraestatal, pois a contratada teve oportunidade ilícita de obter lucro. Se faz jus à remuneração do custo do serviço prestado, não tem direito nenhum porque derivado de ato ilícito (Súmula n. 473, do Supremo Tribunal Federal) ao lucro percebido em manifesto abuso de direito."

6. Pelo que se depreende do contexto em que a tese foi formulada, a idéia seria constranger a empresa contratada a restituir aos cofres públicos os valores percebidos a título de lucro pela execução dos serviços.

7. Note-se que a questão foi aventada pelo d. Ministério Público como sugestão de conduta da Administração Pública, sem que, não obstante, fossem apontados elementos doutrinários ou, principalmente, jurisprudenciais, evidenciadores de que a tese tem sido acolhida.

8. Com a devida vênia do d. representante do Ministério Público, embora reconhecendo os altos propósitos de seus combativos membros e a respeitabilidade das teses jurídicas por eles sustentadas, não comungamos da tese esboçada.

9. Reconhecida a irregularidade de uma contratação pelo Tribunal de Contas, nasce para o Poder Público o poder-dever de identificar os agentes responsáveis pelo evento, apurando a responsabilidade de cada um na esfera civil, penal e administrativa.

10. A responsabilidade na esfera civil, que é objeto da consulta formulada, decorre do artigo 159 do Código Civil: "Aquele que por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano."

11. A responsabilidade civil tem como pressupostos a configuração de um dano, a existência de uma ação ou omissão voluntária e a presença de um liame entre eles, caracterizando uma relação de causa e efeito denominada nexo causal. O fundamento da responsabilidade civil é a culpa do agente ou o risco pelo desenvolvimento de determinadas atividades.

12. A teoria do risco como fundamento da responsabilidade civil leva à responsabilidade objetiva, caracterizada sem que seja necessário apurar culpa ou dolo do agente. A caracterização da responsabilidade objetiva é possível mediante expressa previsão legal.

13. Nos contratos considerados irregulares pelo Tribunal de Contas, a responsabilidade de que se cogita é subjetiva, sendo necessária a demonstração de que a conduta antijurídica do agente foi culposa ou dolosa.

14. Sobre a possibilidade de responsabilização do contratado, observa Carlos Ari Sundfeld:

"(...) nem sempre haverá causa a legitimar a responsabilização do contratado, que não é responsável pelas falhas administrativas de quem o contrata.

A responsabilização do contratado só será possível se demonstrada a má-fé, a fraude, o conluio, para obter vantagem despropositada."1 

15. Ademais, só haverá o dever de indenizar se a conduta culposa ou dolosa do agente tiver ocasionado um dano à Administração. Dano é "qualquer lesão injusta a componentes do complexo de valores protegidos pelo direito".2 

16. Elucidativa para a idéia que pretendemos exprimir a lição de Miguel Maria de Serpa Lopes:

"O dano representa, com a imputabilidade e o nexo causal, o terceiro elemento integrante da responsabilidade civil. E neste ponto muito se diferencia a responsabilidade civil da penal: é que esta pode concretizar-se sem que haja necessidade do prejuízo, como é disto exemplo frisante o fato da tentativa, punida no Direito Penal mas absolutamente neutra, em relação ao Direito Civil, se dela não decorrer um dano patrimonial. A noção legal do dano comporta dois elementos: 1º) elemento de fato – o prejuízo; 2º) elemento de direito – a violação ao direito, ou seja, a lesão jurídica. É preciso que haja um prejuízo decorrente da lesão de um direito.

Por conseguinte, o prejuízo, vindo isoladamente, nada significa. A sua importância jurídica exige que ele seja defluente de uma lesão jurídica."3 

17. O dano, para restar caracterizado, deve ser efetivo, concreto e não meramente presumido. Observa Maria Helena Diniz que:

"(...) não poderá haver ação de indenização sem a existência de um prejuízo. Só haverá responsabilidade civil se houver um dano a reparar. Isto é assim porque a responsabilidade resulta em obrigação de ressarcir, que, logicamente, não poderá concretizar-se onde nada há que reparar (...). Não pode haver responsabilidade civil sem a existência de um dano a um bem jurídico, sendo imprescindível a prova real e concreta dessa lesão. Deveras, para que haja pagamento da indenização pleiteada é necessário comprovar a ocorrência de um dano patrimonial ou moral, fundados não na índole dos direitos subjetivos afetados, mas nos efeitos da lesão jurídica."4 

18. Também Marcelo Figueiredo afirma que:

"O que é dano patrimonial? Cremos que se trata de ato lesivo aquele que, direta ou indiretamente, mas real ou efetivamente, redunde no injusto detrimento de bens ou direitos da administração, representativo de um prejuízo, efetivo ou potencial, de valores patrimoniais."

19. Pesquisa jurisprudencial realizada nesta data no site do Superior Tribunal de Justiça evidencia que o entendimento dominante naquela Corte de Justiça é de que, ausente dano efetivo ao erário, decorrente de culpa ou dolo do agente, descabe a pretensão de ressarcimento dos cofres públicos.

20. Nesse sentido, anote-se a decisão proferida no Recurso Especial n. 43.918-3/MS:

"De fato, trata-se de uma questão sui generis. Comprovou-se não haver superfaturamento; comprovou-se que a empresa que contratara com o Município é idônea; comprovou-se que os serviços contratados foram efetivamente realizados e comprovou-se que nenhum prejuízo sofrera o Município.

Outrossim, há vícios formais de contratação, visto que a licitação foi iniciada por tomada de preços, quando o deveria ser por concorrência e as entidades de classe haveriam de ser notificadas do seu curso. Por essa irregularidade formal foram condenados os que promoveram a licitação a devolverem ao Município o valor que excedeu da modalidade tomada de preços para o valor real contratado.

Efetivamente, a condenação desbordou o permitido no art. 11 da Lei n. 4.717/65. A condenação, embora não tenha o Município sofrido prejuízo algum, nem a coletividade, vai enriquecer a municipalidade sem causa, à custa dos seus funcionários, que agiram, embora com irregularidade formal, na mais estrita legalidade. Não houve qualquer ato lesivo ao patrimônio público, visto que os princípios de moralidade administrativa foram todos seguidos, e a obra concluída.

Vejo que a ação popular (...) por não haver ato lesivo ao patrimônio público, perdeu objeto, sendo a condenação dos funcionários um excesso formal, que peca tanto quanto eles ao realizarem tomada de preços, ao invés de concorrência pública." (2ª Turma, Rel. Min. José de Jesus Filho, j. 5.10.1994, DJU, de 31.10.1994).

 

21. Também no Recurso Especial n. 213.994-MG, decidiu-se que "não havendo enriquecimento ilícito e nem prejuízo ao erário municipal, mas inabilidade do administrador, não cabem as punições previstas na Lei n. 8.429/92. A lei alcança o administrador desonesto, não o inábil." (1ª Turma, Rel. Ministro Garcia Vieira, j. 17.08.1999, DJU, de 27.9.1999).

22. No Recurso Especial n. 147.260-MG, o STJ decidiu:

"Se se admitir a ação civil pública para recuperar dano ao erário, nestes casos, a exemplo do que acontece com a ação popular, o ato impugnado, além de ilegal, deve ser lesivo ao patrimônio público. Nesse sentido, os Recursos Especiais ns. 15.463-0-RS, DJU, de 25.4.1994, rel. Min. Hélio Mosimann; 111.527-DF, do qual fui relator; 12.406-0-SP, DJU, de 10.10.1994, rel. Min. Pádua Ribeiro e 122.560-MS, também de minha relatoria.

Ora, se os bens adquiridos com dotação orçamentária ditada por decreto foram incorporados ao patrimônio municipal, o mesmo acontecendo com os bens adquiridos e pagos sem empenho prévio, não houve qualquer prejuízo aos cofres públicos municipais. Se não houve lesividade, não se pode julgar procedente a ação civil pública." (1ª Turma, rel. Min. Garcia Vieira, j. 2.4.1998, DOU, de 11.5.1998).

23. Também no Recurso Especial n. 111.527-DF, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que:

"Não tendo sido comprovada a lesividade do ato impugnado e não tendo havido qualquer prejuízo ao patrimônio público, não se justifica a sua anulação, porque a Constituição e a lei de ação popular só prevêem a anulação de atos quando lesivos ao patrimônio público, sendo insuficientes que eles sejam ilegais. Como na espécie vertente, houve demonstração e comprovação de não ter ocorrido qualquer prejuízo ao patrimônio público, nem mesmo a lesividade presumida do ato justifica a sua anulação, que seria inócua e sem sentido."
(1ª Turma, rel. Min. Garcia Vieira, j. 17.2.1998, DJU, de 20.4.98).

24. Assim, ainda que na ação popular cogite-se da existência de lesividade presumida em certas circunstâncias, não se deve dar a esse entendimento interpretação tal que admita a responsabilidade civil dissociada da caracterização de seus pressupostos e fundamentos.

25. Assim, se não há ação culposa ou dolosa causadora de dano, não subsiste fundamento para o pretendido ressarcimento aos cofres públicos dos valores por ele percebidos para execução dos serviços contratados.

26. A Súmula n. 473 do Supremo Tribunal Federal, citada pelo Ministério Público, prevê que "a administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial".

27. Assim, se literalmente interpretada a Súmula em questão, a nulidade do contrato não permitiria o nascimento de qualquer direito, o que equivaleria a dizer que o contratado não faria jus a qualquer pagamento. No entanto, o rigor aparente da Súmula tem sido mitigado pela aplicação do princípio que veda o enriquecimento sem causa às custas de terceiro de boa-fé.

28. Dessa forma, o terceiro contratado, não tendo agido com dolo ou culpa, faz jus à justa contraprestação contratual, conceito que envolve o lucro, razoavelmente mensurado.

29. Ainda que tivesse sido realizado o procedimento licitatório suprimido pelo ato considerado irregular pelo Tribunal de Contas, o vencedor da licitação não teria prestado os serviços sem auferir remuneração a título de lucro. Não se pode, assim, cogitar da existência de lesão a esse título.

30. Assim posta a questão, as alternativas que se apresentam ao Poder Público são duas: ou entende que houve dano, decorrente de ação ou omissão voluntária de caráter culposo ou doloso, hipótese em que o ressarcimento deverá abranger a totalidade do prejuízo causado ao erário, ou que não houve dano, e nada deverá ser reposto a título de indenização.

31. No caso específico em análise, a sindicância realizada pela Administração ainda carece das providências sugeridas pelo Parecer da Consultoria Jurídica para que se possa firmar convencimento definitivo sobre as questões pendentes.

32. Em conclusão, eventual pleito da Administração para devolução aos cofres públicos dos valores percebidos pela empresa contratada a título de lucro, pela só circunstância do contrato ter sido considerado irregular pelo Tribunal de Contas, esbarraria nas limitações próprias caracterizadoras da teoria da responsabilidade civil. A responsabilização civil deverá ser considerada se comprovada a atuação dolosa ou culposa da empresa na caracterização do dano provocado ao Poder Público. Nesse caso, a indenização a ser pleiteada é equivalente à totalidade do dano causado.

É o parecer, sub censura.

São Paulo, 23 de março de 2001

DORA MARIA DE OLIVEIRA RAMOS
Procuradora do Estado

De acordo com o Parecer PA-3 n. 68/2001.

À consideração da douta Chefia da 3a Subprocuradoria.

São Paulo, 27 de março de 2001

CARLOS ARI SUNDFELD
Procurador do Estado Chefe da 2a Seccional da 3a Subprocuradoria

De acordo com o Parecer PA-3 n. 68/2001, que bem analisa a questão jurídica específica que foi submetida a esta Especializada.

À consideração da douta Chefia da Procuradoria Administrativa.

São Paulo, 28 de março de 2001

MARIA TEREZA GHIRARDI MASCARENHAS NEVES

Procuradora do Estado Chefe da 3a Subprocuradoria

De acordo com o Parecer PA-3 n. 68/2001.

Encaminhe-se à Subprocuradoria Geral do Estado – Área de Consultoria

São Paulo, 3 de abril de 2001

EGIDIO CARLOS DA SILVA
Procurador do Estado Respondendo pelo Expediente da Procuradoria Administrativa

Tratam os autos de contrato celebrado com inexigibilidade de licitação entre a DERSA – Desenvolvimento Rodoviário S.A. e a empresa Sistema PRI – Engenharia de Planejamento Ltda., tendo por objeto o gerenciamento e a fiscalização das obras de conservação de rotina e especial dos sistemas rodoviários da DERSA, ajuste este considerado irregular por decisão do E. Tribunal de Contas do Estado de São Paulo.

É solicitada a manifestação da d. Procuradoria Administrativa a respeito da tese defendida por representante do Ministério Público de São Paulo, no sentido de que, em conseqüência da irregularidade apontada pela Corte de Contas, os cofres públicos devem ser ressarcidos, ao menos com a reposição da diferença entre o custo dos serviços e o valor efetivamente pago à contratada, isto é, o lucro auferido pela empresa.

Encaminhados os autos à referida Especializada, conclui o Parecer PA-3 n. 68/2001, que contou com a aprovação das respectivas chefias, pela impossibilidade de adoção da tese defendida pelo Ministério Público, por tratar-se, no caso, de responsabilidade subjetiva, na qual se apresenta necessária a
demonstração de que a conduta antijurídica do agente foi culposa ou dolosa e que teria acarretado dano à Administração Pública, consoante entendimento defendido pela doutrina e pelo Superior Tribunal de Justiça.

Estando de acordo com a conclusão da d. Procuradoria Administrativa, solicito o encaminhamento do presente à consideração da Senhora Procuradora Geral do Estado, com proposta de aprovação do Parecer PA-3 n. 68/2001.

Subg, em 9 de maio de 2001

ANA MARIA OLIVEIRA
DE TOLEDO RINALDI

Subprocuradora Geral do Estado

Área da Consultoria

Aprovo o Parecer PA-3 n. 68/2001, por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Restituam-se os autos à Secretaria dos Transportes, por intermédio de sua Consultoria Jurídica.

GPG, em 9 de maio de 2001

ROSALI DE PAULA LIMA

Procuradora Geral do Estado

 

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