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CONTRATO ADMINISTRATIVO - SERVIÇOS EXECUTADOS ANTES DA ORDEM DE SERVIÇO - PAGAMENTO A TÍTULO INDENIZATÓRIO

Processo n. 001-0001-027.556-92

Parecer n. 100/98

Interessado: Companhia Paulista de Obras e Serviços - CPOS

Assunto: CONTRATO ADMINISTRATIVO - Contratação direta da CPOS, para a execução de várias atividades e serviços. Contrato genérico. Serviços que seriam especificados mediante Ordens de Serviço a serem posteriormente emitidas. Realização de licitação e contratação de empresa, pela CPOS, para a execução das obras de construção do Hospital Regional de Piracicaba. Decreto então em vigor (n. 34.608/92) possibilitava a contratação de serviços de terceiros pela CPOS. Legalidade. Expedição de Ordem de Início de Serviço pela CPOS à empresa contratada, anteriormente à emissão de Ordem de Serviço pela Secretaria à CPOS. A Ordem de Serviço emitida pela Pasta consubstancia-se no próprio instrumento contratual. Serviços executados até a emissão da O.S. pela Pasta não contam com amparo contratual. Pagamento devido deverá ser efetuado a título indenizatório. Necessidade de prévio cumprimento dos requisitos elencados no Decreto estadual n. 40.177/95. Impossibilidade de consolidação dos valores correspondentes aos serviços executados após a emissão da O.S. pela Pasta, que no entanto poderão ser pagos, com fundamento no instrumento contratual.

1. Em 8 de maio de 1992 foi celebrado contrato entre o Estado de São Paulo - Secretaria da Saúde e a Companhia Paulista de Obras e Serviços - CPOS, tendo por objeto a execução de várias atividades e serviços, tais como: projetos, elaboração de memoriais descritivos, serviços e obras, reformas, ampliações, manutenção e conservação, execução de obras de edificação em geral, fornecimento e acompanhamento dos serviços de mão-de-obra e serviços administrativos em geral (limpeza, vigilância). Foi juntada cópia desse contrato.

2. Em decorrência desse contrato, a CPOS realizou licitação, na modalidade Concorrência (n. 5/92), visando a contratação de empresa para a construção do Hospital Regional "Comendador Mário Dedini", a ser edificado na cidade de Piracicaba. O edital foi publicado na imprensa oficial.

3. O objeto desse certame foi adjudicado, pela CPOS, à empresa vencedora, qual seja, "Construtora Lix da Cunha S/A". A homologação da classificação e adjudicação também foi publicada, resumidamente, no D.O.E. de 14.10.92.

4. Em 28.9.93 o Diretor Técnico de Departamento de Saúde do então ERSA 47 - Piracicaba informou, na manifestação de fls. 123 e verso, que "A obra foi iniciada com a ordem de serviço dada à firma vencedora pela CPOS, a qual colocou suas máquinas para fazer a terraplanagem e o canteiro de obras" (...) "A obra está com 10% de terraplanagem, alguma parte do canteiro de obras e, no momento, parada, aguardando que a CPOS lhe passe alguma parte do que foi orçado na Secretaria da Saúde" (...) "No momento o processo, apesar de já ter passado pelo Planejamento, encontra-se na Chefia do Gabinete da Secretaria da Fazenda aguardando ordem para mandar à Secretaria da Saúde, a fim de a mesma emitir a ordem de serviço para a CPOS iniciar a construção. Portanto, a obra já foi iniciada, ...".

5. A Diretora Técnica de Divisão de Finanças e Controle, do Departamento Técnico de Edificações da Pasta, afirmou, em manifestação de fls. 177/178, que "Antes de ser emitida Ordem de Serviço pela Secretaria da Saúde à CPOS, fazia-se necessária aprovação pela Secretaria de Planejamento e Gestão e Secretaria da Fazenda, por força de legislação vigente na época". Esclarece que, remetido o processo a essas Secretarias de Estado, "em NOVEMBRO/92 não restou concedida a autorização necessária, nem em 1992 ou 1993, quando o processo retornou a esta pasta, sendo a orientação do Gabinete do Secretário aguardar recursos previstos no Orçamento Programa de 1994". Salienta que, reservado o valor no orçamento de 1994, os autos foram encaminhados à Secretaria de Planejamento e Gestão que, em dezembro desse ano, manifestou-se pela não aprovação da contratação. Destaca, ainda, que "Nos autos não consta a Ordem de Serviço que teria que ser dada a CPOS para se dar início às obras, e se a mesma não foi emitida a CPOS não poderia ter formalizado um contrato com a construtora e autorizado o início das obras". Segue afirmando que, apesar disso, "a CPOS encaminhou fatura para pagamento, no total de R$ 931.685,87, em dezembro de 1994, e mais recentemente, através do ofício OF/PRE/CPOS/522, solicitou a consolidação da dívida com este contrato" (g.n.).

6. Às fls. 221/222 foi anexada a Ordem de Serviço n. 009/94, datada de 23.11.94, por meio da qual a Secretaria da Saúde autoriza a CPOS a dar início às obras de construção do Hospital Regional "Comendador Mário Dedini".

7. O Diretor Presidente da CPOS encaminhou ofício, em 12.11.97, ao Senhor Secretário Adjunto da Pasta, no qual consignou que "(...) uma vez que a Secretaria orientou a CPOS no sentido de que não existiria mais interesse em prosseguir a obra, cabe-nos equacionar o montante de R$ 1.051.356,35 que permanece em aberto". Segue afirmando que "serviços foram realizados e medidos, e o relatório anexo assim o atesta, com fotos que demonstram ao mesmo tempo tais atividades e o abandono em que, hoje, se encontra a obra. Projetos foram elaborados, assim como sondagens e topografia; serviços de limpeza do terreno, terraplanagem, ligação de energia elétrica e instalação de canteiro de obras foram realizados e medidos". Ao final, salienta que "como fomos orientados pela Secretaria para rescindir o contrato com a Construtora Lix da Cunha S/A, parece-nos de bom alvitre conciliar as contas entre a Secretaria e a CPOS".

8. Esse ofício encontra-se acompanhado dos documentos de fls. 246/277, dos quais destacam-se o contrato celebrado entre a Secretaria da Saúde e a CPOS; a Ordem de Serviço dada pela Secretaria à CPOS; a Ordem de Início de Serviço dada pela CPOS à empresa "Construtora Lix da Cunha S/A"; o relatório técnico e o relatório de vistoria.

9. Em manifestação de fls. 279/280, a Coordenadora da CGA afirmou que "a CPOS emitiu Ordem de Serviço, em 8.12.92, à empresa Lix da Cunha S/A para início da execução das obras e serviços..." (...) "apenas em 23.11.94 foi emitida, por esta Secretaria, a Ordem de Serviço para a CPOS visando o início dos trabalhos de desenvolvimento/detalhamento de projetos e execução das obras e serviços de construção do Hospital Mário Dedini". Na seqüência, solicitou manifestação desta Consultoria Jurídica "sobre a possibilidade de ser atendida a pretensão da CPOS, de ser incluído o valor referente aos serviços prestados pela empresa Lix da Cunha S/A à CPOS, na consolidação de seus créditos junto a esta Secretaria".

10. Por solicitação deste órgão jurídico, a Divisão de Finanças da Pasta informou que "não foi efetuado qualquer pagamento por esta Divisão de Finanças referente às obras do Hospital Regional Comendador Mário Dedini".

11. Retornam os autos a esta Consultoria, para manifestação.

Assim relatados, passo a opinar.

12. Infere-se, dos autos, que o Estado de São Paulo — Secretaria da Saúde celebrou contrato com a CPOS, para a execução de várias atividades e serviços. Ante o teor desse contrato, a CPOS realizou licitação e celebrou contrato com a empresa "Construtora Lix da Cunha S/A", visando a construção do Hospital Regional de Piracicaba, "Comendador Mário Dedini".

13. Cumpre-me esclarecer, de início, que a CPOS - Companhia Paulista de Obras e Serviços surgiu com a Lei n. 7.394, de 8.7.91, que autorizou o Poder Executivo a constituí-la a partir da transformação da autarquia Departamento de Edifícios e Obras Públicas - DOP.

14. O Decreto estadual n. 34.608, de 31.1.92, que dispõe sobre a execução de serviços técnicos especializados relacionados com as finalidades da CPOS, estabeleceu:

"Art. 1º - Passam a ser de atribuição exclusiva da Companhia Paulista de Obras e Serviços - CPOS, vinculada à Secretaria da Administração e Modernização do Serviço Público:

(...)

IV - o gerenciamento, a contratação de serviços de terceiros, a aquisição e o fornecimento de mão-de-obra e de serviços para a execução e atendimento de suas próprias finalidades." (g.n.).

15. Verifica-se, portanto, que por esse dispositivo a CPOS poderia contratar terceiros para a prestação de serviços ao Estado, assumindo nesse caso a posição de mera intermediária, já que não os prestaria diretamente à Administração.

16. É bem verdade que essa possibilidade não foi reproduzida no Decreto n. 38.488, de 24.3.94, que em seu artigo 3º revogou as disposições em contrário, incluindo-se, aqui, o Decreto n. 34.608/92.

17. No entanto, na época em que a CPOS realizou a licitação e contratou a empresa "Construtora Lix da Cunha S/A" para a construção do referido Hospital, ou seja, em 1992, estava em vigor justamente o Decreto n. 34.608/92, que permitia a contratação de serviços de terceiros.

18. Desse modo, há que se concluir que nenhuma ilegalidade afetou a realização de certame e contratação de empresa, pela CPOS, para a execução das obras em questão.

19. Dito isto, observo que no contrato celebrado entre o Estado de São Paulo, por meio da Secretaria da Saúde, e a CPOS, em 8.5.92, foram fixadas, na cláusula primeira, várias atividades e serviços cuja execução caberia à contratada. A relação de tais serviços e atividades é genérica, vale dizer, o contrato não se destinou a execução de obra ou serviço determinado. Nesse passo, oportuno ressaltar que esse contrato consiste, basicamente, em mera repetição, em linhas gerais, da competência atribuída à CPOS pela Lei n. 7.394/91 e pelo Decreto n. 34.608/92.

20. Contudo, o parágrafo segundo dessa mesma cláusula primeira estabeleceu:

"PARÁGRAFO SEGUNDO

Para cada obra, serviço ou fornecimento, a SECRETARIA emitirá Ordem de Serviço específica, contendo, em especial, objeto, prazo, valor e forma de pagamento respectivos".

21. Assim, essa Ordem de Serviço, que seria emitida para cada obra, serviço ou fornecimento, equivaleria ao contrato. Ou, melhor dizendo, essa Ordem de Serviço se consubstanciaria no próprio instrumento contratual, porque bilateral (expedida pela Administração e aceita pela outra parte), escrito, firmado pelas partes contratantes, e que fixaria o objeto contratado, o modo e o prazo de execução, além de outros dados.

22. No caso, a Ordem de Serviço emitida pela Secretaria à CPOS (O.S. n. 009/94) estabeleceu o objeto, o local e o prazo estimado para sua execução, o valor estimado para a obra e a forma de pagamento, e encontra-se subscrita por representantes das partes. Essa Ordem de Serviço revela-se, portanto, instrumento hábil à formalização da avença.

23. Assim, pode-se afirmar que a partir da data da emissão dessa Ordem de Serviço, que se deu em 23.11.94, a CPOS poderia dar início à execução das obras em apreço.

24. Ocorre, porém, que antes mesmo da expedição dessa O.S., a CPOS realizou licitação e contratou a empresa vencedora para a execução das referidas obras de construção do Hospital Regional. A licitação, a contratação da empresa e a expedição da Ordem de Início de Serviço pela CPOS ocorreram no ano de 1992.

25. Veja-se, a propósito, que a CPOS expediu, em 8.12.92,Ordem de Início de Serviço à "Construtora Lix da Cunha S.A.", autorizando-a a dar início às obras, destacando, nesse documento, que a data de sua assinatura passaria a vigorar "como início da vigência do prazo contratual".

26. Conclui-se, ante tais ocorrências, que a CPOS contratou empresa e autorizou o início das obras quando não possuía, ela própria, autorização para tanto da Secretaria. E mais: não era apenas a autorização que não existia, mas principalmente o instrumento contratual, que se consubstanciou, no caso, na Ordem de Serviço n. 009/94.

27. Assim, os serviços que foram executados até a emissão da Ordem de Serviço pela Secretaria não contam com amparo contratual. Vale ressaltar que a Ordem de Início de Serviço emitida pela CPOS à empresa construtora não supre a ausência da O.S. que seria emitida pela Pasta praticamente dois anos após, pois é esse documento que se consubstancia no instrumento contratual.

28. Resumindo, então, tem-se que todos os serviços executados desde a expedição da Ordem de Início de Serviço pela CPOS à empresa, em 8.12.92, até a emissão da Ordem de Serviço pela Secretaria à CPOS, em 23.11.94, o foram sem amparo contratual. Eventual pagamento deverá ser efetuado a título indenizatório, nos termos do Decreto estadual n. 40.177, de 7.7.95.

29. Esse Decreto, que dispõe sobre o pagamento de despesas sem cobertura contratual ou decorrentes de contrato posteriormente declarado inválido, estabeleceu, no artigo 1º, os pressupostos que deverão ser atendidos para a efetivação ou convalidação dos pagamentos a título indenizatório.

30. Assim, para a efetivação de pagamentos eventualmente devidos pelos serviços prestados no período antes citado, a Administração deverá cumprir integralmente as exigências especificadas no citado Decreto estadual, a fim de que os autos possam ser encaminhados ao Senhor Governador do Estado, a quem compete autorizar a realização de pagamentos a título indenizatório.

31. Com relação aos serviços executados após a emissão da Ordem de Serviço pela Secretaria, em 23.11.94, entendo que contaram com a necessária cobertura contratual, razão pela qual poderiam ter os valores correspondentes consolidados, se houvesse prazo hábil para tanto. Entretanto, nos termos da Resolução Conjunta SF/PGE-4, de 12.6.97, que deu nova redação ao artigo 5º da Resolução Conjunta SF/PGE-1, de 22.11.96, o requerimento do credor para consolidação de créditos de que é titular deveria ser protocolado até 14.7.97 (artigo 2º).

32. Como se verifica, é impossível a consolidação desses valores. Ressalto, porém, que eles poderão ser pagos, pois possuem amparo contratual, já que executados após 23.11.94, data em que foi emitida, pela Pasta, Ordem de Serviço à CPOS.

33. Com tais considerações, proponho a restituição dos autos à C.G.A.

É o parecer, s.m.j.

C.J., em 26 de fevereiro de 1.998.

CARLA MARIA ROSSA ELIAS ROSA

Procuradora do Estado

Consultoria Jurídica

Processo: n. 001/0001/027.556/92

Interessado: CIA PTA — OBRAS E SERVIÇOS

De acordo com o Parecer n. 100/98.

Remetam-se os autos à C.G.A.

C.J., em 26 de fevereiro de 1.998

DENISE MARIA AYRES DE ABREU

Procuradora do Estado Chefe da Consultoria Jurídica

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