9 - A RESPONSABILIDADE PELA REPARAÇÃO DO DANO NO DIREITO ROMANO*

Sara Corrêa Fattori**

* Para facilitar o trabalho de leitura, todos os textos em latim foram traduzidos. Advertimos, contudo, que foi feita uma tradução livre, sem preocupação de rigor técnico. A tradução dos textos das Institutas de Gaio e de Justiniano são as de CORREIA-SCIASCIA-CORREIA, Manual de Direito Romano, II, São Paulo, 1955, e estão conforme o original

**Procuradora do Estado de São Paulo. Especialista em Direito Romano pela Facoltà di Giurisprudenza dell Università di Roma "La Sapienza". Mestre e douturanda em Direito Civil pela Faculdade de Direito da USP. Professora da UNESP-Campus de Araraquara


I - A GÊNESE DA RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL

1. Os delicta e os crimina

O ius civile atribuía a determinados atos ilícitos o efeito de fazer surgir uma obligatio entre aquele que teria cometido um ato ilícito e aquele que teria sido lesado, em virtude do qual o primeiro estava obrigado a pagar uma poena, consistente em uma soma de dinheiro ao segundo(1).

Note-se, ainda, que a doutrina distingue claramente os delicta dos crimina, designando com este termo aqueles outros atos ilícitos que por si mesmos não geravam, entre seus autores e suas vítimas, uma obrigação que teria por objeto uma poena, cuja sanção, consistente em penas corporais (morte, exílio, trabalhos forçados públicos, mutilações, deportações etc.) e também em multas pecuniárias, era aplicada diretamente pelos órgãos que estavam à frente da administração da justiça(2).

Essa contraposição entre delicta e crimina foi resultado de um longo desenvolvimento histórico que teve início na época monárquica. Com efeito, na sua origem a distinção entre ilícitos privados e públicos não era assim tão distinta, nem se notava a profunda diferença de regimes que distinguisse crimina e delicta no sistema do ordo iudiciorum publicorum e privatorum. A consciência social, entretanto, fazia uma distinção entre os ilícitos que se faziam sentir diretamente sobre os sujeitos individualmente considerados e aqueles que, por outro lado, turbavam a ordem social e sacral, requerendo portanto uma punição no interesse público.

Os delitos privados não eram punidos nesta época somente com penas pecuniárias. A pena era, em primeiro lugar, aflitiva (a vindicta), mas já na época monárquica a determinação da mesma não era mais deixada ao livre arbítrio da pessoa ofendida.

Talamanca(3) ensina, sobre a vindicta, que com ela se iniciou o desenvolvimento que levou à pena pecuniária, já preponderante à época das XII Tábuas. A poena era a composição que o ofensor oferecia ao ofendido para liberar-se da vindicta mediante o pacisci, isto é, a pactio que extinguia a responsabilidade pelo ilícito cometido.

No início, a composição era voluntária: o ofensor pedia a pactio, sendo que ofendido podia concedê-la ou não, ditando as condições.

A poena, como composição, era o preço que o ofensor pagava para furtar-se à vindicta, e que o ofendido recebia para abster-se de praticá-la.

A composição se tornava, portanto, legal. A comunidade impunha ao ofendido e ao ofensor que a vindicta viesse resgatada mediante o pagamento de uma soma em dinheiro. De preço de resgate a poena se tornou sanção de caráter pecuniário. Assim, lá pelo final da república, partindo do conceito de delicta, todos sancionados por uma pena pecuniária, se construirá a categoria das obligationes ex delicto em contraposição àquelas ex contractu.

2. Características das obrigações ex delicto

a) A intransmissibilidade passiva era absoluta, no sentido de que, com a morte do autor do delito, os seus herdeiros não sucediam como sujeitos passivos na relação obrigatória existente entre defunto e a vítima do ato ilícito. A ação penal não podia ser intentada contra eles. Mais tarde admitiu-se que, quando não existisse uma ação para conseguir a reparação patrimonial do dano sofrido como conseqüência do ato ilícito, podia intentar-se contra o herdeiro a ação penal, ainda que somente para conseguir a sua condenação dentro dos limites do que tinha obtido o defunto a título de lucro econômico proveniente do ato ilícito.

b) Originariamente, as obrigações ex delicto não eram também transmissíveis ativamente, no sentido de que os herdeiros do credor não se subrogavam no direito de crédito contra o autor do ato ilícito. Posteriormente, a jurisprudência admitiu que as actiones poenales que teriam correspondido ao defunto pudessem ser intentadas pelos herdeiros, com exceção de algumas, no que ainda estava muito viva a lembrança da antiga vingança.

c) A poena tinha caráter indivisível com relação à pessoa daquele que havia cometido o delictum. Se o delito tinha sido praticado conjuntamente por várias pessoas, cada uma delas estava obrigada a pagar à vítima a importância de toda a poena prevista para aquele ato ilícito. Assim, do mesmo ato único surgiam tantas obligationes quantos eram os autores do delictum. Cada uma dessas obrigações tinha o mesmo objeto e estava tutelada por uma actio poenalis. O pagamento efetuado por um dos co-autores do delito não extinguia a dívida dos outros.

d) Havia acumulatividade das ações, isto é, o fato de exercitar a actio poenalis não excluía a possibilidade de exercitar outras ações tendentes a obter a coisa subtraída, ou ao ressarcimento do dano patrimonial sofrido como conseqüência do delictum.

e) A capitis deminutio não extinguia a ação. Por outro lado, o escravo que tinha cometido um delictum podia ser demandado, depois da manumissão, com a actio poenalis.

f) As ações penais tinham a característica da noxalidade, isto é, podiam ser intentadas contra o paterfamilias ou o dominus pelo delito cometido, sem que tivessem conhecimento, ou contra a sua vontade, pelo filiusfamilias ou o servus, ou, como no caso da actio de pauperie ou da actio de pastu, contra o proprietário do animal que tinha causado um dano a terceiro. Nestes casos a ação vinha intentada cum noxae deditione, isto é, com uma cláusula que consentia ao réu liberar-se de qualquer responsabilidade, abandonando o delinqüente ao ofendido, que era posto assim, no caso de filiusfamilias, na condição de persona in mancipio(4).

Segundo Arangio-Ruiz, para que fossem possíveis as ações noxais era necessário que o titular do pátrio-poder não tivesse tido notícia prévia do delito, ou possibilidade de impedi-lo. No caso de o paterfamilias ter tido conhecimento, as ações se intentavam sine noxae deditione, e o pater sujeitava-se à pena. O grande romanista ensina ainda que a responsabilidade recaia sobre o pater, porque era o único que tinha responsabilidade patrimonial(5):


"La responsabilità nossale grava sul pater per l'impossibilità di farla ricadere direttamente sopra esseri che non hanno una loro capacità patrimoniale; ma, poichè per ragione naturale la responsabilità è del delinquente medesimo, vale il principio che noxa caput sequitur, il quale fa sì che risponda non chi aveva in potestà il colpevole al momento del delitto, ma chi lo ha al momento in cui è intentata l'azione, e che infine questa possa intentarsi (naturalmente non più come noxalis) anche contro il figlio uscito di potestà o contro il servo manomesso. Nei rigaurdi degli schiavi, la noxae deditio si attua mediante abbandono e correlativa presa di possesso; sembra invece che il figlio di famiglia colpevole fosse oggetto di mancipatio, e cadesse in quella posizione di quasi-servitù che si chiama causa mancipii.

Com efeito, caso o pai ou patrão quisesse evitar a noxae deditio, ficava sujeito à pena pecuniária. Em época mais avançada concedeu-se ao filiusfamilias o direito de poder se defender em juízo, quando o paterfamilias não se ocupava de se defender.

O regime da noxae deditio com respeito ao filiusfamilias foi abolido por Justiniano, o qual estabeleceu que a ação penal devia ser exercitada diretamente contra o filiusfamilias que era o autor do delito.

g) As mulheres e os impúberes não infantes eram responsáveis pelos delicta cometidos por eles.

3. Os delicta segundo a classificação gaiana

Segundo as fontes romanas, quatro eram os atos ilícitos que Gaio classifica como delicta(6): furtum, rapina, iniura e damnum iniuria datum (Gai. 3, 182):

Transeamus nunc ad obligationes, quae ex delicto nascuntur, veluti si quis furtum fecerit, bona rapuerit, damnum dederit, iniuriam commiserit: quarum omnium rerum uno genere consistit obligatio, dum ex contractu obligationes in III genera diducantur, sicut supra exposuimus.

(Passemos, agora, às obrigações nascidas de delito; por exemplo, quando alguém comete furto, roubo, causa um dano, assaca uma injúria; em todos estes casos a obrigação é de uma só espécie, enquanto as obrigações contratuais são de quatro espécies, como expusemos acima.)

Interessa-nos particularmente neste trabalho os dois últimos tipos, que estão mais diretamente ligados à idéia de reparação do dano previsto genericamente no artigo 159 do Código Civil Brasileiro. Assim, cuidaremos mais detalhadamente dos delitos denominados pelos romanos iniura e damnum iniuria datum, que deu origem à chamada respon-sabilidade extracontratual ou aquiliana, do direito civil pátrio.

4. O damnum iniuria datum

Comecemos com o delito de dano, considerado por Arangio-Ruiz o mais interessante entre os delitos privados, não somente pela casuística finíssima elaborada a propósito pela jurisprudência clássica, "quanto per la posizione privilegiata fatta a questo delitto in epoca giustinianea e per l'ulteriore singolarissimo sviluppo storico, che la preparato la dottrina moderna del delitto civile."(7).

Este delito chamado também de damnum iniuria consistia em causar iniuria, isto é, um dano aos bens que formavam parte do patrimônio de outro sujeito, sem que tivesse direito a isso.

Na Lei das XII Tábuas não era ainda regulada, por uma via unitária, a fattispecie do dano (damnum iniuria datum). Eram previstas, além da actio de pauperie, a actio de arboribus succisis e seguramente alguma outra fattispecie de dano da qual não restam comprovações nas fontes romanas antigas.

Na actio de pauperie se dava uma responsabilidade noxal pelo dano causado por um animal doméstico, dano esse considerado contrário à natureza pacífica do próprio animal.

A actio de arboribus succisis ou arborum furtim caesarum, dizia respeito ao corte de árvores feito clandestinamente, estabelecendo uma pena fixa de 25 asses por cada árvore cortada(8). Trata-se de uma casuística na qual existem dúvidas se devia estar presente o dolo específico de furto, e que, por isso, se encontrava na faixa limítrofe entre o furto e o dano.

Posteriormente a matéria foi regulada pela lex Aquilia, que se afirma ter sido um plebiscito, conforme notícia contida em um texto de Ulpiano, jurista do III séc. d.C (18 ad ed., D. 9, 2, 1, 1). Alguns autores opinam que teria sido votada por volta do ano de 286 a.C., por ocasião da última rebelião da plebe. Esses autores propõem que seu fim imediato teria sido o de assegurar aos plebeus o pagamento dos danos causados a seus bens pelos patrícios.

A lei prescrevia, a cargo do autor do dano, o pagamento de uma sanção pecuniária a favor da vítima. Assim, da realização do ato danoso surgia, entre o autor do mesmo e o que teria sofrido o dano, uma obligatio em virtude da qual o primeiro estava obrigado a pagar ao segundo, que por sua vez tinha a faculdade de exigir uma soma em dinheiro, a título de pena. Esta obligatio estava tutelada por uma actio iuris civilis chamada actio damni iniuria ou ex lege Aquilia, que continha três capítulos, dos quais somente o primeiro e o terceiro têm interesse.

O título 2 do livro 9 do Digesto cuida da sofisticada casuística tratada pela lex Aquilia, e um fragmento de Gaio (7 ad ed. Prov., D. 9, 2, 2, pr.) comenta o disposto no capítulo primeiro dessa lei:

Lege Aquilia capite primo cavetur ut qui servum servamve alienum alienamve qudrupedemve pecudem iniura occiderit, quanti id in eo anno plurimi fuit, tantum aes dare domino damnas esto.

(No primeiro capítulo da lei Aquilia se prevê que quem matar injustamente um escravo ou escrava alheios ou um quadrúpede ou res, seja condenado a dar ao dono o valor do máximo que alcançou naquele ano).

Assim, conforme noticia o jurista provinciano(9), sabe-se que o assassino de um escravo ou de um animal compreendido como parte do gado doméstico (pecus) era obrigado a pagar ao proprietário o mais alto preço que tivesse alcançado durante o último ano.

O terceiro capítulo da lex Aquilia previa que o autor de qualquer outro dano (como por exemplo, o ferimento de servos ou de animais, morte ou ferimento de outros animais, destruição ou deterioramento de coisas inanimadas, ou seja, uma série de atos danosos) fosse obrigado a pagar o mais alto preço atingido pela coisa no último mês.

Talamanca ensina que a interpretação jurisprudencial da última república e do principal partiu destas normas para delinear o regime do damnum iniuria datum e da responsabilidade extracontratual. As normas da lei Aquilia foram então sendo generalizadas no sentido de que qualquer dano referente à consistência material de uma coisa e causado mediante uma atividade corpórea do agente entrasse nas sanções da lei (damnum corpore corpori datum)(10).

E nesse sentido ensina Arangio-Ruiz, que partindo da noção da materialidade do ato danoso, isto é, do contato material entre o ofensor e a pessoa ou a coisa que foi objeto da ofensa, a sanção da lei não encontrava lugar quando ocorria a falta do dano corpore(11). Assim, se o gado era deixado dentro de um celeiro, para fazê-lo morrer de fome, ou se se persuadisse a um servo a subir em uma árvore, causando-lhe assim a queda e a morte, Gaio diz que não se aplicava a lei Aquilia (Gai. 3, 219):

Ceterum placuit ita demum ex ista lege actionem esse, si quis corpore suo damnum dederit; ideoque alio modo damno dato utiles actiones dantur; veluti; si quis alienum hominem aut pecudem incluserit et fame necaverit, aut iumentum tam vehementer egerit, ut rumperetur, item si quis alieno servo persuaserit, ut in arborem ascenderet vel in puteum descenderet, et is ascendendo aut descendendo ceciderit(et) aut mortuus fuerit aut aliqua parte corporis laesus sit. [Item] (Contra) si quis alienum servum de ponte aut ripa in flumen proiecerit et is suffocatus fuerit, (hunc) [quoque] corpore su damnum dedisse eo quod proiecerit non difficiliter intellegeri potest.

(Decidiu-se, além disso, que só se pode exercitar a ação fundada nesta lei, quando alguém causar o dano com seu próprio corpo; dão-se, portanto, ações úteis pelo dano causado de outro modo, como no caso de alguém prender um escravo ou um rebanho alheios e matá-los à fome, ou carregar um animal de carga de modo a vir ele a morrer. O remédio é o mesmo contra quem persuadir um escravo alheio a subir numa árvore ou descer num poço e o escravo cair, subindo ou descendo, resultando-lhe da queda a morte ou um ferimento em qualquer parte do corpo; mas quem lançar ao rio um escravo alheio, empurrando-o da ponte ou da margem, e o escravo se afogar, não é difícil compreender que tal pessoa, pelo fato de empurrar, causa um dano com o próprio corpo.)

Assim, conforme se depreende do fragmento acima citado, no caso de não ter sido causado um dano corpore não se aplicava a lei Aquilia, mas eram concedidas ao ofendido ações úteis (actiones utiles)(12) para que pudesse pleitear a reparação do dano. O evento, portanto, deveria derivar diretamente de uma atividade do ofensor (culpa comissiva). Não entrava na actio legis Aquiliae o dano causado por omissão, ainda que o ofensor tivesse agido no sentido de possibilitar que a omissão produzisse o resultado, como por exemplo, no caso de fechar o gado no recinto, para morrer de fome.

Resumindo, Moreira Alves descreve os três requisitos necessários para que se configurasse o damnum in iuria datum(13):

a) a iniuria: que o dano decorresse de ato contrário ao direito; não cometia, portanto, damnum iniuria datum quem causasse dano a coisa alheia por estar exercendo direito próprio, ou por agir em legítima defesa ou em estado de necessidade;

b) a culpa: que o dano resultasse de ato positivo do agente (e, não simplesmente, de omissão), praticado com dolo ou culpa em sentido restrito; e

c) o damnum: que a coisa sofresse lesão em virtude de ação direta do agente exercida materialmente contra ela (os autores medievais traduziam essa exigência dizendo que era necessário que o dano fosse corpore corpori datum; corpore, para indicar que o dano devia ser causado diretamente pelo agente, e não, indiretamente, como ocorreria — e aí, por isso, não se configurava o damnum iniuria datum — na hipótese de alguém entregar arma a escravo alheio, que, com ela, se matasse; e corpori, para designar que o ato do agente devia atingir materialmente a coisa alheia, razão por que não se configuraria o damnum iniuria datum se alguém abrisse uma jaula, possibilitando, assim, a fuga do animal alheio ali preso).

Os juristas romanos, partindo da noção de materialidade do dano, chegaram a determinar, valorando o comportamento do agente, o elemento subjetivo do dolo e da culpa propriamente dita, isto é, a distinguir o caso no qual o sujeito efetuava voluntariamente o ato danoso, sem ter direito a ele, conhecendo e prevendo as conseqüências lesivas do mesmo, do caso no qual o ato danoso era devido à inobservância, por parte do sujeito, de normas habituais de prudência e de cautela. O elemento do dolus ou da culpa, na realização do ato danoso, portanto, passa a ser um requisito necessário para a existência do damnum iniura datum a partir do século II, como comprova o texto das Institutas de Gaio. Surge, assim, a propósito da lex Aquilia, o conceito da culpa extracontratual ou aquiliana.

Nesse sentido, famoso é o fragmento no qual o jurista Ulpiano declara que no âmbito da responsabilidade extracontratual tem relevância até mesmo a culpa levissima: in lege aquilia et levissima culpa venit (Ulp. 42 ad Sab., D. 9, 2, 44 pr.).

Começava-se, assim, a analisar a relação entre o ato do agente e o efeito danoso do mesmo, e, portanto, o nexo causal entre as ações e o dano. Também às conseqüências de ações que se desenvolviam através de um facere do agente se contemplavam, ademais, as conseqüências danosas das omissões que originariamente não entravam no âmbito da lex Aquilia(14).

Cumpre mencionar, ainda, que a lex Aquilia, de caráter penal, só podia ser intentada pelo proprietário da coisa que sofrera o dano. A condenação do ofensor implicava no pagamento do valor do prejuízo causado, que abrangia o lucrum cessans e o damnum emergens.

Em relação ao lucro cessante, interessante é um fragmento do Digesto, que expõe uma casuística relacionada ao fato de um mestre ter batido no rosto de um aprendiz de sapateiro com uma forma de sapatos, arrancando-lhe um olho, ao aplicar-lhe um castigo por não ter feito bem o que lhe fora ensinado (D. 9, 2, 5, 3).

Comenta, então, o jurista Ulpiano, que nesse caso pode demandar-se pela lex Aquilia. Comenta ainda Ulpiano o pensamento do jurista Juliano, segundo o qual não cabe aqui a ação de injúrias, porque o mestre não havia golpeado o aprendiz para machucá-lo, mas sim para adverti-lo e ensiná-lo. Duvidava-se, ainda, que se pudesse demandar com uma ação de locação, porque ao docente só era permitido um leve castigo.

E completa Ulpiano, que com tal ação o pai poderia conseguir o que tinha deixado de ganhar com os trabalhos do filho por causa do olho mutilado e os gastos que tivesse feito para sua cura: qua actione patrem consecuturum ait, quod minus ex operis filii sui propter vitiatum oculum sit habiturus, et impendia, que pro eius curatione fecerit (D. 9, 2, 7 pr.).

Com relação aos lucros cessantes cite-se, ainda, o texto de Gaio (3, 212), que diz que se deveria computar não somente o preço do corpo do escravo morto, mas também, se o dono sofreu um prejuízo ainda superior ao preço do escravo, como por exemplo, se o mesmo tivesse sido instituído herdeiro por outrem e tivesse sido morto antes de, por ordem de seu dono, ter feito a cretio da herança. Devia-se estimar, pois, não somente o preço do escravo, mas também o montante da herança. Da mesma maneira deviam-se computar os prejuízos, quando morresse um de dois gêmeos que formasse com o outro uma dupla de músicos ou cômicos; e ainda, no de morrer uma mula ou cavalo integrante de uma quadriga.

Por fim, resta mencionar o tratamento dispensado a lex Aquilia no período justinianeu. Os justinianeus, ampliando notavelmente a noção de damnum, ao fazer entrar nela também as conseqüências lesivas não relacionadas diretamente com a atividade física do agente (damnum non corpore) mantiveram, todavia, desde o ponto de vista do procedimento, a distinção entre as duas classes de danos (corpore e non corpore data). Não concediam, entretanto, para os segundos a normal actio legis Aquiliae, mas sim a actio utilis.

Somente mais tarde, através de reelaboração dos textos romanos realizada pelo Direito comum, é que chegou-se ao princípio geral moderno, desconhecido pelos romanos, de que qualquer um que, por culpa sua, causa dano a outrem, fica obrigado a ressarci-lo(15).

5. A iniuria

Lexicamente o termo iniuria significa "ato realizado sem ter direito a ele (quod non iure fit). Assim, com tal expressão se designavam atos de diversas naturezas cometidos contra a integridade física e moral de um ser humano, tendentes a restringir o exercício de sua atividade.

Gaio e Paulo relacionavam o delictum de iniuria com as normas da Lei das XII Tábuas, que previam, em caso de membrum ruptum, a pena do talião, quando as partes não tivessem acordado a composição pecuniária.

E é do texto da Institutas de Gaio que se tem as principais informações sobre o tratamento dispensado ao delito de iniuria, principalmente na Lei das XII Tábuas (Gai. 3, 223):

Poena autem iniuriarum ex lege XII tabularum propter membrum quidem ruptum talio erat; propter os vero fractum aut conlisum trecentorum assium poena erat, [veluti] si libero os fractum erat, at si servo; CL; propter ceteras vero iniurias XXV assium poena erat constituta. Et videbantur illis temporibus in magna paupertate satis idoneae istae pecuniae poenae esse.

(Segundo a Lei das XII Tábuas, a pena de injúria era a de talião, no caso de perda dum membro, e de trezentos asses no dum osso fraturado ou ofendido; isto sendo a vítima pessoa livre; porque sendo escravo, a pena era de cento e cinqüenta asses. Por outras espécies de injúria instituiu-se uma pena de vinte e cinco asses. Tais penas pecuniárias pareciam suficientes nesses tempos de economia pobre.)

Veja-se, portanto, que além do caso do membrum ruptum (amputação ou inutilização de órgão), a Lei das XII Tábuas previa outros dois tipos de delito de iniuria:

- os fractum ou conlisum (fratura do osso): composição amigável ou a pena de 300 asses, se a vítima era pessoa livre, e 150 asses se era escravo;

- iniuria pura e simples (outras lesões menores): nesse caso a pena era de apenas 25 asses.

Volterra explica que o significado de membrum ruptum, é muito discutido, e que indicaria, segundo alguns, a perda definitiva ou a amputação total de um membro. Para outros, significaria qualquer lesão corporal distinta da fratura do osso (que seriam os os fractum ou conlisum). Também se discute acerca da identificação dos atos que não entravam nestes dois casos concretos ou que eram qualificados com o termo técnico de iniuria. O jurista Paulo opinava que havia duas classes de actio iniuriarum; uma legítima ex lege XII tabularum e outro honoraria, introduzida pelo pretor. Esta última era concedida para todos os atos ilícitos, contrários aos costumes tradicionais romanos (adversus bonos mores), que acarretavam consigo lesões físicas ou morais a uma pessoa (no sentido de que danificavam a honra e a reputação desta)(16).

De acordo com Talamanca(17) a disciplina decenviral da iniuria tornou-se insuficiente a partir do início do II séc. a.C., dado o desenvolvimento econômico e cultural da sociedade romana; as sanções pecuniárias previstas pelas XII Tábuas tornaram-se inadequadas, o talião era dificilmente praticável, e não mais se justificava a regulamentação unitária das lesões pessoais e das ofensas ao decoro.

O sistema clássico se modificou devido a dois fatores: a intervenção do pretor e a publicização, com a lex Cornelia de iniuriis do ano de 81 a.C., dos tipos mais graves que eram previstos na norma decenviral, sobretudo as lesões pessoais. O pretor, por sua vez, substituiu a talio, ainda formalmente em vigor, e as penalidades fixadas pela lei das XII Tábuas, com uma pena determinada pelos recuperatores (tribunais chamados Quaestiones Perpetuae). O culpado, assim, era denunciado nas formas do processo penal, mas sempre se visava a uma pena pecuniária.

Na época clássica o pretor sancionava os casos de iniuria com uma ação denominada actio iniuriarum aestimatoria. Alega-se que, além dessa actio iniuriarum de caráter geral, o pretor também teria contemplado em particular alguns atos determinados, regulando-os com os editos correspondentes. Tais editos especiais eram, por exemplo, os relativos ao convicium (insulto coletivo mediante expressões ofensivas e frases de escárnio); ao ne quid infamandi causa fiat ("que não se faça nada a título de desonrar uma outra pessoa"); e o de adtemptata pudicitia (que reprimia a atividade dirigida a fazer que alguém cometesse atos contrários à pureza dos costumes, sobretudo em relação às mulheres casadas e aos menores).

A hipótese mais provável é que tais cláusulas editais particulares fossem as mais antigas. Elas mostram o modo como o pretor transformou a iniuria, que também nas XII Tab. 8, 4 devia ser preponderantemente física, no conceito clássico onde prevalecia a ofensa à honra e ao decoro. Nesse desenvolvimento o edito ne quid infamandi causa fiat foi a última etapa antes da cláusula geral. Esta última se fundamentava sobre um conceito geral de iniuria, já estritamente coligado com a ofensa à honra. Concedia-se, assim, a actio iniuriarum aestimatoria em qualquer caso que ocorresse uma ofensa tal.

No direito imperial, entre os crimina extraordinaria, que substituiram o regime das quaestiones perpetuae, encontravam sempre maior espaço os casos de injúria. No direito justinianeu, o âmbito do delito privado ficou restrito às mais leves lesões e contumélias, senão às menores violações de direitos da personalidade.

Ainda, como ensina Volterra(18), se os autores da iniuria eram escravos ou filiifamilias, o dominus ou o paterfamilias podia se ver livre de toda responsabilidade com a entrega noxal. O condenado incorria na infamia. Em caso de injúrias sofridas pelos escravos, ainda que tais atos cometidos contra o escravo não pudessem constituir iniuria, se o escravo tivesse sido objeto de atos graves, o pretor concedia ao proprietário a actio iniuriarum contra o autor de tais atos, pois se considerava que com eles teria querido ofender ao dominus. E continua Volterra esclarecendo que "a acción no se concedia prácticamente, en cambio, en caso de actos leves. Mas tarde se pensó que la actio iniuriarum era concedida al dominus en defesa de la integridad física y moral del esclavo. Para las iniurias cometidas contra personas libres alieni iuris estaba legitimado para actuar el paterfamilias que se consideraba ofendido; en caso de que stuviera ausente, el pretor autorizaba al filiusfamilias ofendido a actuar en nombre propio."

Por fim resta mencionar que a actio iniuriarum era uma ação estritamente coligada à pessoa do ofendido e não se transmitia ativamente aos herdeiros deste último.

Procurou-se, assim, traçar os principais contornos do tratamento jurídico dado pelos romanos aos casos de danos físicos ou morais causados a outrem. Pelo exposto, verifica-se que os juristas elaboraram uma refinada casuística relacionada a tais situações, que mereceu atenção desde os tempos da Lei das XII Tábuas, sofrendo uma grande evolução devida principalmente ao trabalho dos pretores, no período clássico.

__________

(1) VOLTERRA, E. Istituzioni di Diritto Privato Romano (Instituciones de derecho privado romano, trad. Esp. de Jesús Daza Martinez), Madrid, 1986, p. 549. O autor ensina ainda que a soma de dinheiro que constituía o objeto da obrigação não se destinava a reparar o dano patrimonial sofrido pela vítima do ato ilícito, posto que na concepção romana clássica esta poena não tinha uma função de ressarcimento. E continua o autor: Independientemente de la eventual reconstitución patrimonial del damnificado, constituía una sanción aflictiva pecuniaria que castigaba al autor del acto ilícito y que podía ser exigida por aquel que había sufrido las consecuencias del acto mismo, en su condición de acreedor de la relación obligatoria que surgía del acto ilícito.

(2) Os crimina são objetos do estudo do direito penal romano, muito em moda hoje entre os romanistas europeus, principalmente quanto aos crimes sexuais. MOREIRA ALVES, J. C. (Direito Romano, II, 7 ed., Rio de Janeiro, 1991, p. 265) ensina que: O Estado punia os autores dos delitos públicos com poena publica (pena pública), imposta por Tribunais especiais como as Quaestiones Perpetuae, e que consistia na morte, ou na imposição de castigos corporais, ou em multa que revertia em benefício do Estado. Sobre o significado desses Tribunais especiais designados Quaestiones Perpetuae, PUGLIESE, G. (Linee generali dell' evoluzione del diritto penale pubblico durante il principato, in Aufstieg und Niedergang der Römischen Welt - Geschiete und Kultur Roms im Spiegel der Neuren Forschung, editado por Hildegard Temporini e Wolfgang Haase, Berlin-New York, 1982, p. 726, nota 8) explica que o termo quaestio indicava uma atividade do magistrado que presidia o júri (e ao mesmo tempo o poder/dever que lhe era atribuído), e que é provável que este tenha sido o significado original. Mas logo quaestio passou a significar também o procedimento diante do órgão colegiado presidido por aquele magistrado; e significou, sobretudo, o tribunal competente para conhecer dos crimina definidos pelas leis. O júri em si foi freqüentemente chamado de quaestio, assim como de consilium, enquanto que quaestio indicava mais propriamente o tribunal no seu conjunto, compreendendo não somente o júri, mas também o quaesitor e o pessoal auxiliar, e ainda as acomodações e a organização necessária ao seu funcionamento. Com relação ao adjetivo perpetua, o querido Mestre italiano diz que indica il carattere permanente del tribunale, in contrapposto qui a extraordinaria (o extra ordinem), che alludeva invece alla temporaneità e insieme alla specificità del compito assegnato all' organo (come è il caso appunto delle commissioni speciali istituite occasionalmente tra il IV e iI II sec. a.C.).

(3) Cf. TALAMANCA, M. Istituzioni di diritto romano, Milano, 1990, p. 615.

(4) O paterfamilias podia realizar a venda do filho. O filho vendido encontrava-se na situação especial de pessoa in mancipio, pela qual ele conservava seus direitos públicos. Continuava cidadão romano. Quanto aos seus direitos privados, todavia, ele os perdia. No direito clássico tal venda só se praticava para fins de emancipação ou para entregar à vítima o filho que cometera um delito (noxae datio) (Cf. MARKY, T. Curso Elementar de Direito Romano, 4 ed., São Paulo, 1988, p. 155).

(5) ARANGIO-RUIZ, V. Istituzioni di Diritto Romano, 14 ed., Napoli, 1978, p. 365.

(6) A esse fragmento das Institutas de Gaio corresponde o de Justiniano (I. 4, 1 pr.). VOLTERRA (op. cit., p. 552) observa, que enquanto a jurisprudência excluía do número das obligationes ex delicto vários casos aos quais o ius civile aplicava uma sanção pecuniária, por outra parte, o pretor concedia às vítimas de outros atos ilícitos, não contemplados pelo ius civile, ações para conseguir do autor dos mesmos uma soma de dinheiro a título de pena, atos que posteriormente foram resumidos na categoria dos quasi delicta.

(7)Cf. ARANGIO-RUIZ, op. cit., p. 373, que inclusive cita bibliografia concernente ao desenvolvimento da lex Aquilia.

(8)Gai. 4, 11: Actiones, quas in usu veteres habuerunt, legis actiones appellabantur, vel ideo, quod, legibus proditae erant, quippe tunc edicta praetoris, quibus complures actiones introductae sunt, noondum in usu habebantur, vel ideo, quia ipsarum legum vrebis accommodatae erant et ideo immutabiles proinde ataque leges observabantur. Unde eum, qui de vitibus succisis ita egisset, ut in actione vites nominaret, responsum est [eum] rem perdidisse, cum [quia] debuisset arbores nominare eo, quod lex XII tabularum, ex qua de vitibus succisis actio competeret, generaliter de arboribus succisis loqueretur. (As ações usadas pelos antigos chamavam-se ações da lei, seja de se originarem das leis (pois no tempo não existiam ainda os editos do pretor, introductórios de várias ações), seja por ser conformarem às palavras das próprias leis, conservando-se por isso imutáveis como as leis mesmas. Daí o ter-se respondido que perdia a ação quem, agindo por causa de videiras cortadas, mencionara videiras, pois a lei das XII Tábuas, na qual se fundava a ação por videiras cortadas, falava de árvores cortadas em geral).

(9) Sabemos muito pouco da vida de Gaio. Nasceu provavelmente sob o império de Trajano e morreu pouco depois de 178 d.C. Não ocupava nenhuma atividade política, como era de costume entre os grandes juristas, mas ocupou-se somente do ensino do direito. O fato de Gaio ser conhecido por um simples prenome fez surgir a hipótese de que talvez tivesse vivido em uma província que, como era comum, tivesse adotado um prenome romano. O seu estilo de escrita, com emprego de formas gregas, e algumas referências suas a normas provinciais de origem oriental presentes na sua obra, fazem supor que tenha vivido em uma província helenística. De tal fato, contudo, não se tem prova alguma. As institutiones gaianas foram tomadas por Justiniano como modelo para as suas instituições, sendo que o dote maior de Gaio é a sua simplicidade, alcançada através de uma exposição sistemática e plana (Cf. BRUTTI, M. I Giuristi del II e del II secolo d.C.,in VVAA, Lineamenti di Storia del Diritto Romano, sob a direção de M. Talamanca, 2. ed., Milano, 1989, p. 447 ss.).

(10)Cf. TALAMANCA, op. cit., p. 626.

(11)Cf. ARANGIO-RUIZ, op. cit., p. 375.

(12) KASER, M. Das Römische Zivilprozessrecht. München, 1966, p. 321, em lição referente aos interditos, mas que também se aplica às ações, ensina que os interditos (e as ações) concedidos em casos particulares seguiam de regra a fórmula em branco que o pretor prometia para cada modelo típico de interdito (e ação), no seu edito. O pretor poderia, porém, afastar-se dela e conceder um interdictum utile (e actiones utiles), que se ajustava à forma edital regular, mas por meio do deslocamento do modelo ampliava o âmbito de aplicação. Era igualmente possível a concessão de interditos (e ações) para casos particulares sem ajustamento aos casos editais.

(13)Cf. MOREIRA ALVES, op. cit., p. 280.

(14) Cf. VOLTERRA, op. cit., p. 561.

(15) VOLTERRA, op. cit., p. 562.

(16) VOLTERRA, op. cit., p. 557. Nesse sentido anota ARANGIO-RUIZ (op. cit., p. 373) que a jurisprudência estendeu o conceito de iniuria até considerar como tal qualquer lesão de direito da personalidade humana, compreendido o impedimento à liberdade de locomoção ou ao uso de coisas publico usui destinatae.

(17) TALAMANCA, op. cit., p. 630.

(18) VOLTERRA, op. cit., p. 559.

INÍCIO