PARTE I. ARTIGOS DOUTRINÁRIOS


AS GARANTIAS PROCESSUAIS DOS TRATADOS INTERNACIONAIS SOBRE DIREITOS FUNDAMENTAIS

Pedro Lenza

Professor universitário, Mestrando pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo.

 

Sumário: Prefácio. Título I. Delimitação do tema. Capítulo Único. Os modelos de garantias constitucionais e a processualidade ampla. Título II. Os tratados internacionais e o § 2º do artigo 5º da CF/88. Capítulo 1. Breves notas sobre o processo de formação dos tratados internacionais. Capítulo 2. A incorporação dos tratados internacionais que instituem direitos e garantias do processo. Capítulo 3. O impacto dos tratados internacionais de garantias da processualidade ampla veiculadores de direitos fundamentais. Título III. Aspectos conclusivos. Capítulo Único. Breves considerações. Bibliografia.

 

PREFÁCIO

A inspiração para elaboração do presente trabalho decorreu do curso "Direito Processual Civil Comparado Brasil-Itália", realizado na Faculdade de Direito do Largo São Francisco (USP), nos dias 18, 19 e 20 de agosto de 1997, com a participação de eminentes processualistas: Ada Pellegrini Grinover, Cândido Rangel Dinamarco, José Carlos Barbosa Moreira (Brasil) e Andrea Proto Pisani, Giuseppe Tarzia, Luigi Paolo Comoglio (Itália).

Dentre as palestras proferidas naquela reunião acadêmica, a que mais nos instigou foi a do dia 19 de agosto, proferida pelo Professor Luigi Paolo Comoglio (Titular da Universidade de Pavia) e pelo Professor José Carlos Barbosa Moreira (Titular da Universidade do Rio de Janeiro), intitulada "Os Modelos de Garantias Constitucionais do Processo".

Recorda-se que este autor, instigado pelas palavras dos professores, principalmente em relação aos modelos de garantias constitucionais veiculados através de tratados internacionais, levantou a seguinte questão: "Poderíamos dizer que por força do § 2º do artigo 5º da Constituição Federal Brasileira de 1988 (CF/88), os direitos e garantias expressos através de tratados internacionais de que o Brasil seja signatário, serão recepcionados pelo ordenamento brasileiro com força e natureza de norma constitucional"?

Lembra-se que a pergunta despertou um interessante debate entre os integrantes da mesa e candente discussão, tendo chegado os professores, ao que nos pareceu, à conclusão de que os tratados, veiculadores de garantias constitucionais do processo, seriam recebidos com status de norma constitucional!!!

Este é o tema que o presente trabalho se propõe a tentar resolver. Observa-se que a tese a ser defendida é complexa, instigadora, provocante e polêmica. Malgrado posições radicalmente contrárias, tentar-se-á defender a idéia de que os direitos e garantias veiculados por tratados internacionais de que o Brasil seja signatário são equiparados aos direitos e garantias expressos na CF/88.

Neste sentido, exposta a dificuldade do tema, pede-se, já desde o início, a compreensão de que pretensiosa seria a tentativa de se resolver por completo o problema. Isto demandaria anos de estudo, uma verdadeira tese de doutorado, o que não é o objetivo do presente trabalho. Tentar-se-á trazer alguns elementos a corroborar a tese levantada. Analisar-se-ão, no corpo do presente trabalho, os seguintes tópicos:

a) inicialmente, desvenda-se a teoria da processualidade ampla, estabelecendo a tese de que as garantias constitucionais do ordenamento jurídico brasileiro abrangem o processo em seu sentido mais amplo, compreendendo não só o direito processual jurisdicional, como, também, as regras procedimentais do processo legislativo e administrativo. Assim, sempre que possível, as garantias constitucionais, ou melhor, as garantias de caráter constitucional, de status de norma fundamental hipotética, deverão ser sempre observadas no processo, seja este em âmbito jurisdicional, legislativo ou administrativo;

b) posteriormente, já tratando propriamente da problemática do § 2º do artigo 5º da CF/88, será delineado o processo através do qual se formam os tratados, a sua celebração, para, depois, verificarmos o modo pelo qual são incorporados no ordenamento jurídico interno, com status ou não de norma constitucional;

c) em seguida, e surge então o ápice da discussão, o impacto dos tratados internacionais que veiculam garantias da processualidade ampla, por meio de direitos fundamentais, levantando alguns exemplos concretos a corroborar a tese, como o artigo 8º da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica), a questão da prisão civil do depositário infiel, a casuística do artigo 233 do Estatuto da Criança e do Adolescente…

d) finalmente, os aspectos conclusivos.

Eis o que propõe o presente trabalho a desvendar! Não se teve, repita-se, a pretensão de esgotar o assunto, mas tentou-se, inspirando-se na passagem lembrada pelo professor Clèmerson Merlin Clève, cujo renome dispensa maiores comentários, refletir sobre a matéria, levantando elementos para reflexão do leitor:

"Mas um dia talvez, quando estiver prestes a morrer de esgotamento e ignorância, eu possa renunciar aos nossos túmulos espalhafatosos para ir deitar-me no vale sob a luz, e para aprender pela última vez aquilo que sei". (Camus: Regresso a Tipasa, 1952)

 

TÍTULO I. DELIMITAÇÃO DO TEMA

Capítulo único. Os modelos de garantias constitucionais e a processualidade ampla

A análise do tema das garantias constitucionais do processo veiculadas por tratados internacionais de que o Brasil seja signatário requer, antes de seu desenvolvimento, a delimitação de sua abrangência, tomada de modo restrito ou amplo, de maneira a que o leitor possa, claramente, entender o seu real significado, em especial no Estado Democrático de Direito.

Não se pretende entender o "significado emotivo"1 da palavra processo, mas, de modo mais acurado, delimitá-la, fixando sua abrangência de forma científica e fundamentada.

Inicialmente, tem-se a acepção do termo processo relacionada com a função jurisdicional.

Neste sentido, surge a idéia de que a forma mais evoluída de se fazer justiça, solucionando-se conflitos, seria através do processo, esse último, como acima salientado, relacionado à função jurisdicional.

Todavia, no tocante à solução de conflitos, ao longo da história tivemos várias fases que não só a do processo. Assim, em ordem evolutiva podemos lembrar a autotutela, a autocomposição e, posteriormente, a referida noção de processo2.

Nos primórdios das civilizações preponderava o chamado regime da autotutela ou autodefesa, cujas características mais marcantes eram a falta de um juiz distinto das partes em conflito com autoridade soberana e a imposição da decisão de uma das partes sobre a outra, uma verdadeira vingança privada.

Circunstancialmente parcial, "no sentido de que dependem da vontade e da atividade de uma ou de ambas as partes envolvidas"3, lembra-se a autocomposição, verificada inclusive em nossos dias (de modo residual, é claro), através da qual uma das partes em conflito ou ambas renunciam ao seu interesse em contenda. Pode ser verificada por três modos distintos, a saber: a) desistência, pela qual a parte renuncia à pretensão que viria a acarretar um conflito; b) submissão, no sentido de que a parte que teria o potencial de resistir a uma pretensão diversa da sua, desiste de tal faculdade, submetendo-se à outra, renunciando por completo à sua defesa que se daria pela pretensão resistida e, finalmente, c) transação através da qual ambas as partes em conflito, reciprocamente, fazem concessões a fim de se culminar com a solução, ou, ao menos, o apaziguamento da contenda.

A terceira forma de solução de conflitos seria por intermédio do processo, instrumento pelo qual a jurisdição é exercida, sendo que, através dele, de modo imparcial, uma terceira pessoa, situando-se fora e acima do conflito, "ditaria" qual a solução mais justa, fazendo-a preponderar, eis que mais forte que as partes.

Neste sentido, Cintra, Grinover e Dinamarco4 conceituam, proviso-riamente, o processo como "…instrumento por meio do qual os órgãos jurisdicionais atuam para pacificar as pessoas conflitantes, eliminando os conflitos e fazendo cumprir o preceito jurídico pertinente a cada caso que lhes é apresentado em busca de solução".

A Professora Odete Medauar, lembrando a teorização de Alcalá Zamora, assevera que, para aquele autor, "…o processo apresenta-se como meio jurídico para a solução jurisdicional de uma pretensão litigiosa; caracteriza-se, então, por sua finalidade jurisdicional compositiva do conflito"5.

Adolfo Merkl, nesta mesma linha de se correlacionar o processo à jurisdição, em palavras claras observa, sem ser signatário desta visão6, o pensamento que perdurou por muito tempo: "La teoría procesal tradicional consideraba el {proceso} como propiedad de la justicia, identificándolo con el procedimiento judicial. Constituía una de esas restricciones habituales de conceptos jurídicos de validez general"7.

A limitação do conceito de processo à função jurisdicional pode ser explicada, como muito bem salientou a professora Odete Medauar8, por três motivos básicos: o primeiro seria a "…própria antecedência histórica dos estudos, pesquisas e aplicações das noções fundamentais do processo, no âmbito do processo jurisdicional, que é, então, seu arquétipo" (Cândido Dinamarco, A instrumentalidade do processo, 1986, p. 51); o segundo seria "…o predomínio, até meados do século XIX, da concepção privatista do processo, em que este e a jurisdição destinam-se somente à tutela dos direitos subjetivos"; em terceiro lugar, a preocupação com a afirmação científica do direito processual, marcada pela construção das grandes teorias, acarretava, como é lógico, ótica precipuamente interna, com prevalência de tratamento técnico dos temas principais".

Dentre os administrativistas, podemos citar Agustín Gordillo9, para quem, a fim de se evitar possíveis confusões, percebe a conveniência em se atrelar e correlacionar processo e juízo ao adjetivo judicial, falando-se somente em um processo judicial e um juízo relacionado à jurisdição. Isto porque já se chegou a afirmar que não há violação da defesa em juízo se os direitos de um indivíduo são definitivamente resolvidos pela administração, sempre que tenha ela ouvido o interessado. Todavia, isto não seria possível, prossegue o autor, uma vez que nunca teremos na administração um julgador plenamente imparcial e independente.

Observa-se, portanto, uma forte preocupação do autor com a aplicabilidade ou não da noção ampla de processo, restringindo-a ao âmbito jurisdicional. Contudo, em outra passagem, antes de apontar o perigo da noção ampliativa do processo, assevera: "En efecto, pareceria ser evidente hoy día que ciertos principios generales del derecho y ciertas normas constitucionales consustanciadas con el Estado de Derecho y el sistema republicano de gobierno, no están destinadas a ser aplicadas únicamente en el proceso judicial: también la administración está desde luego sometida a esos principios, y sus procedimientos no estarán menos ligados a ellos por el hecho de que no los cubramos com la calificación de ‘proceso.’"10

Atualmente, vem sendo difundida, de modo mais tranqüilo, a noção de processualidade ampla, aceitando-se o seu exercício nos três "poderes"11 do Estado.

Esta evolução iniciou-se a partir dos anos 20 (entre os administrativistas), chegando aos anos 40 (entre os processualistas), seguindo-se nos anos 50 e 60 e, finalmente, consolidando-se nos anos 70 e 80, ao se aceitar a processualidade ampla, abrangendo todos os poderes estatais, não só atinente ao Judiciário, como também ao Executivo e Legislativo.

No tocante à doutrina processual, percebe-se tal evolução de modo acentuado: inicialmente, Carnelutti passa a enxergar um processo administrativo e legislativo. Essa evolução atinge Couture, Hans Schima e Fazzalari.

De modo amplo, o professor Dinamarco12 asseverava, já desde 1986 que "…o processo e as suas teorias e a sua técnica têm a sua dignidade e o seu valor dimensionados pela capacidade, que tenham, de propiciar a pacificação social, educar para o exercício e respeito aos direitos, garantir as liberdades e servir de canal para a participação democrática" (nossos grifos).

Cintra, Grinover e Dinamarco também aceitam esta nova tendência da chamada processualidade ampla13: "processo é conceito que transcende ao direito processual. Sendo instrumento para o legítimo exercício do poder, ele está presente em todas as atividades estatais (processo administrativo, legislativo) e mesmo não-estatais (processos disciplinares dos partidos políticos ou associações, processos das sociedades mercantis para aumento de capital etc.)"14.

J. J. Calmon de Passos também se posiciona a favor da processualidade ampla, falando em processo administrativo, judicial e legislativo.15

Dentre os administrativistas, podemos lembrar Adolfo Merkl16, já citado autor austríaco, que asseverava (tradução, México): "si nos mantenemos dentro de la división tripartita de las funciones jurídicas en legislación, justicia y administración, resultan tres grandes tipos de procedimientos y tres complejos de derecho procesal. El derecho procesal legislativo, que constituye la parte principal del derecho constitucional, representa la suma de las reglas e producción de las leyes y de otros actos estatales de rango superior o idéntico que las leyes; derecho procesal judicial abarca la suma de las reglas de producción de los actos judiciales y, por último, el derecho procesal administrativo la suma de las reglas de producción de los actos administrativos".

Nesta mesma linha tivemos Villar y Romero, na década de 40, aceitando uma processualidade fora do poder judicial. Posteriormente, Feliciano Benvenuti (Itália-1952) entende haver forma processual a todo exercício de uma função. Guy Isaac, na França (1968), admite "la procedure administrative non-contentieuse", retomando Alberto Xavier (Portugal-1976) a processualidade voltada à vontade funcional, tema este aprofundado pelo argentino Hector Jorge Escola (1981), por Mario Nigro (Itália-década de 80) e Giorgio Berti (década de 80). Na doutrina brasileira tivemos, ainda, um grande avanço através das idéias de Themistocles Brandão, Cretella Júnior, Manoel de Oliveira Franco Sobrinho, Lafayette Pondé e, mais recentemente, Carlos Ari Sundfeld, todos apontando para o tema da processualidade ampla17.

Talvez, a noção de processualidade ampla seja o entendimento mais adequado para a evolução que culminou com o Estado Social de Direito, ou Estado do bem-estar. Apenas para ilustrar este processo evolutivo do mundo lembramos as palavras de Manuel Fraga Iribarne18, que em 1972 dizia: "hay que asumir el mondo actual, como es; hay que entenderlo y dialogar con él; hay que respetar sus grandes creaciones; hay que intentar ayudarle en sus anhelos de volver a hacer un sitio para el espíritu; hay que hacerlo con moderación y simpatía. No es tarea fácil, y ciertamente no es tarea para fanáticos, sectarios, integristas o reaccionarios. No es un planteamiento de reconquista, sino de humilde volver a empezar, como los cristianos primitivos. Es tiempo, mas que de dómines y vigilantes, de profetas y de apóstolos".

Não tivemos a intenção de descrever, aprofundadamente, o tema da "processualidade ampla", eis que vasto, capaz de solicitar uma única dissertação para a sua abordagem. Todavia, tentou-se delimitar a abrangência do tema processo não só na sua visão primitiva jurisdicional, como, modernamente, relacionado às outras funções do poder uno e indivisível, quais sejam, à legislativa e administrativa. Tentou-se delimitar o tema, também, perante a processualidade não estatal, como muito bem salientado pelos professores Cintra, Grinover e Dinamarco.

Assim, a proposição das garantias constitucionais, sejam as introduzidas por meio do poder constituinte originário de 1988, sejam as expressas em tratados de direitos internacionais de que o Brasil seja signatário, deverão ser analisadas levando-se em consideração a sua aplicabilidade não só no processo jurisdicional (direito processual civil jurisdicional), como também, e sempre que possível, no processo legislativo ou administrativo, ampliando, de forma irrestrita, as garantias basilares do Estado Democrático de Direito no qual se constitui a República Federativa do Brasil (art. 1º). Trata-se, como pudemos demonstrar, da processualidade ampla.

 

TÍTULO II. OS TRATADOS INTERNACIONAIS E O

§ 2º DO ARTIGO 5º DA CF/88

Capítulo 1. Breves notas sobre o processo de formação dos tratados internacionais

Deve-se deixar claro que a introdução deste capítulo, antes da análise do tema propriamente dito, tem como único objetivo esclarecer como se aperfeiçoa a formação dos tratados internacionais e como passam a integrar o ordenamento jurídico brasileiro. Não se tem a intenção de trazer em pauta as várias teorias e discussões travadas entre os internacionalistas, mesmo porque fugiria por completo ao objetivo da presente proposta. Tenta-se, somente, demonstrar a maneira de aperfeiçoamento do mencionado processo.

Basicamente, são duas as possíveis formas através das quais se origina um tratado internacional: a) pela aprovação do texto por uma instância de organização internacional, ou b) pela assinatura de um documento por sujeitos de Direito Internacional Público. De forma simples, normalmente, tem-se: negociação, conclusões e assinatura do tratado. Nos dizeres de Flávia Piovesan, "a assinatura do tratado, via de regra, indica tão somente que o tratado é autêntico e definitivo." E prossegue a autora lembrando a Convenção de Viena,19 que estabelece em linhas gerais: "o consentimento do Estado em obrigar-se por um tratado pode ser expresso mediante a assinatura, troca de instrumentos constituintes do tratado, ratificação, aceitação, aprovação ou adesão, ou através de qualquer outro meio acordado’ (arts. 11 a 17 da Convenção)"20.

Em relação ao Brasil, como se deflui da análise do artigo 84, VIII da CF/88, é de competência privativa do Presidente da República "celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional". Essa regra deve ser associada ao artigo 49, I da CF/88, que estabelece como sendo de competência exclusiva do Congresso Na-cional, materializada através da elaboração de decreto legislativo21

(art. 59, VI da CF/88), resolver, definitivamente, sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional. Assim, primeiro ocorre o ato da assinatura, para, posteriormente, decidir-se sobre a viabilidade de se aderir àquelas normas.22 Desta feita, concordando o Congresso Nacional com a assinatura do tratado internacional, vale dizer, já tendo sido elaborado o decreto legislativo, dá-se "carta branca" ao Chefe do Executivo para ratificar a assinatura já depositada, ou, ainda, aderir se já não o tenha feito. Ratificar significa confirmar perante a ordem internacional que aquele Estado, definitivamente, obriga-se perante o pacto firmado. A ratificação não é ato do parlamento, mas de competência privativa do chefe do Executivo, através do qual, o instrumento depositado no órgão responsável pela custódia (verbi gratia, a ONU, a OEA…) assegura a obrigatoriedade do Estado no âmbito internacional.

A próxima etapa, portanto, com o objetivo de que o tratado se incorpore, por definitivo, no ordenamento jurídico interno, é a fase em que o Presidente da República, através de decreto, promulga o texto, publicando-o, em português, em órgão da imprensa oficial, dando-se, pois, ciência e publicidade da ratificação da assinatura já lançada, ou, caso esta não se tenha externado, da adesão a um determinado tratado ou convenção de direito internacional. Como maestralmente assinala Mirtô Fraga, "o decreto do Presidente da República atestando a existência da nova regra e o cumprimento das formalidades requeridas para que ela se concluísse, com a ordem de ser cumprida tão inteiramente como nela se contém, confere-lhe (ao tratado) força executória, e a publicação exige sua observância por todos: Governo, particulares, Judiciário23".

Assim, podemos resumir o trâmite de integração da norma interna-cional no direito interno da seguinte forma: celebração do tratado (assinatura ou posterior adesão = terceira etapa, art. 84, VIII), aprovação pelo parlamento (Congresso Nacional, art. 49, I), ratificação da assinatura ou adesão, promulgação por decreto presidencial, seguida pela publicação do texto em português.

Brilhante é a passagem selecionada por Flávia Piovesan da obra de Louis Henkin a respeito da aludida sistemática: "Com efeito, o poder de celebrar tratados — como é concebido e como de fato se opera — é uma autêntica expressão do constitucionalismo; claramente ele estabelece a sistemática de ‘checks and balances’. Ao atribuir o poder de celebrar tratados ao Presidente, mas apenas mediante o referendo do legislativo, busca-se limitar e descentralizar o poder de celebrar tratados, prevenindo o abuso desse poder. Para os constituintes, o motivo principal da instituição de uma particular forma de ‘checks and balances’ talvez fosse o de proteger o interesse de alguns Estados, mas o resultado foi o de evitar a concentração do poder de celebrar tratados no Executivo, como era então a experiência européia."24

 

Capítulo 2. A incorporação dos tratados internacionais que instituem direitos e garantias do processo

Uma questão que poderia preceder à análise deste tema seria, em relação à incorporação dos tratados, as duas correntes doutrinárias que procuram responder ao problema, formuladas por Kelsen em 1920, quais sejam, o dualismo ou o monismo, subdividindo-se esta última em monismo nacionalista ou internacionalista.

Resumidamente, "o dualismo trabalha com a idéia de que os tratados internacionais representam simplesmente compromissos assumidos por Governos na representação dos respectivos Estados, não tendo o condão de gerar efeitos automáticos na ordem jurídica interna. Há necessidade de tudo aquilo que foi contratado se materializar na forma de diploma normativo típico de direito interno: uma lei, um decreto, uma lei complementar, uma norma constitucional…O monismo, como o próprio nome diz, parte da inteligência oposta. Se um Estado assina e ratifica um tratado internacional, ele está assumindo juridicamente um compromisso; se tal compromisso envolve direitos e obrigações que podem ser exigidos no âmbito interno do Estado, não há de se falar em necessidade de novo diploma. O tratado, formalmente e por si só, é suficiente para gerar direitos e obrigações perante o Direito interno…"25.

Postos esses esclarecimentos e discutindo sobre o assunto, o mesmo autor conclui, dirimindo a aludida controvérsia, elegendo a posição monista; vejamos: "em resumo, portanto, o tratado ingressa no Direito brasileiro — entendo que esta é uma questão pacífica, hoje — com vida própria, com forma própria, por força do compromisso internacional celebrado pelo Brasil, sendo o decreto presidencial a via pela qual se dá publicidade ao seu conteúdo e se fixa o início de sua vigência no território nacional."26

Esta discussão foi candentemente travada até a data de 1977, quando no julgamento do RE n. 80.004-SE, o STF27, seguindo a teoria monista, entendeu que o tratado que o Brasil fosse signatário teria aplicação direta no ordenamento interno, não dependendo de lei que reproduzisse o seu conteúdo. Declarou-se, ainda, que o tratado não teria sobrevalência sobre as leis internas do país. Assim, não seria hierarquicamente superior às normas internas.

Neste sentido, há que se salientar a discussão sobre a validade do Decreto-Lei n. 427/69 (sobre notas promissórias), em confrontação com a lei uniforme de Genebra. Desta decisão, a partir de 1977, pacificou-se o entendimento no Supremo Tribunal Federal de que o tratado revoga ou modifica a lei anterior (quando for a ela contrária), sendo que a lei que lhe é posterior, desde que traga matéria em sentido diverso, suspende a eficácia do tratado, ao menos internamente28.

Isso posto, aceitando-se o monismo jurídico, passemos a analisar a questão crucial deste trabalho, qual seja, o nível e status das normas veiculadoras de direitos e garantias, expressas nos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

A CF/88, em seu § 2º do artigo 5º estabelece que "os direitos e garantias expressos nesta constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte". Traduzindo, há plena e declarada convivência harmônica entre os direitos e garantias expressos na Constituição (concentrados no art. 5º)29 e os direitos e garantias veiculados por tratados internacionais de que o Brasil seja signatário.

Em se recordando a norma correlata à do citado § 2º expressa na Constituição de 1967, encontraremos o artigo 153, (36, que dizia: "a especificação dos direitos e garantias expressos nesta constituição não exclui outros direitos e garantias decorrentes do regime e dos princípios que ela adota". Pois bem, facilmente se percebe que o poder constituinte originário de 1988 inovou ao estabelecer que os direitos e garantias expressos na Constituição (portanto declarados de forma visível e inconteste) não excluem os direitos e garantias decorrentes, não só do regime e princípios pela Carta adotados (repetindo a antiga constituição), como também, e inovando, dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

Nesse sentido, adiantamos algumas conclusões, trazendo a lume as palavras do Juiz da Corte Interamericana de Direitos Humanos, Ph. D. (Cambridge), Antônio Augusto Cançado Trindade: "Assim, a novidade do artigo 5º (2) da Constituição de 1988 consiste no acréscimo, por proposta que avancei, ao elenco dos direitos constitucionalmente consagrados, dos direitos e garantias expressos em tratados internacionais sobre proteção internacional dos direitos humanos em que o Brasil é parte. Observe-se que os direitos se fazem acompanhar necessariamente das garantias…"30

E quais seriam estes direitos, senão os direitos fundamentais do homem. "No qualificativo fundamentais acha-se a indicação de que se trata de situações jurídicas sem as (quais) a pessoa humana não se realiza, não convive e, às vezes, nem mesmo sobrevive; fundamentais do homem no sentido de que a todos, por igual, devem ser, não apenas formalmente reconhecidos, mas concreta e materialmente efetivados.31"

Como diria Ruy Barbosa, há que se diferenciar direitos de garantias. Não basta a existência de direitos, há que se viabilizar a manutenção daqueles através de instrumentos, ou seja, através das garantias.

Assim, a própria Constituição Federal veicula direitos e as correlatas garantias para fazê-los valer. Mas será que aquele rol do artigo 5º é taxativo, compacto, estanque? Como estamos tentando definir o rol é, incontestavelmente, exemplificativo. Observa-se que não se restringe ao artigo 5º, podendo ser encontrado tanto ao longo do texto normativo, quanto veiculado através de tratados internacionais. Nesse sentido, Cançado Trindade32 tece os seus comentários: "o disposto no artigo 5º, § 2º da Constituição Brasileira de 1988 se insere na nova tendência de Constituições latino-americanas recentes de conceder um tratamento especial ou diferen-ciado também no plano do direito interno aos direitos e garantias individuais internacionalmente consagrados. A especificidade e o caráter especial dos tratados de proteção internacional dos direitos humanos encontram-se, com efeito, reconhecidos e sancionados pela Constituição Brasileira de 1988: se, para os tratados internacionais em geral, se tem exigido a intermediação pelo Poder Legislativo de ato com força de lei de modo a outorgar as suas disposições, vigência ou obrigatoriedade no plano do ordenamento jurídico interno, distintamente no caso dos tratados de proteção internacional dos direitos humanos em que o Brasil é parte os direitos fundamentais neles garantidos passam, consoante os artigos 5º, § 2º e 5º, § 1º, da Constituição Brasileira de 1988, a integrar o elenco dos direitos constitucionalmente consagrados e direta e imediatamente exigíveis no plano do ordenamento jurídico interno."

Assim, deve ser feita a distinção sugerida pelo eminente Professor e declarada, de forma inconteste na Carta de 1988, qual seja: a expressão "tratados internacionais" abarca não só os tratados tradicionais que visam uma integração entre os Estados, como os tratados veiculadores dos direitos e garantias fundamentais do ser humano. Estes últimos são os abarcados pela regra do § 2º do artigo 5º da CF/88.

Outra conclusão deixaria de ser correta senão aquela que entende e vislumbra o caráter e a natureza de constitucionalidade material dos direitos fundamentais. Não importa a forma como são veiculados ou introduzidos no ordenamento brasileiro, dada a essencialidade de tais direitos. Como diria Canotilho, "o programa normativo-constitucional não pode se reduzir, de forma positivística, ao "texto" da Constituição33. Há que densificar, em profundidade, as normas e os princípios da constituição, alargando o ‘bloco de constitucionalidade’ a princípios não escritos…"34

Juntamente à teoria do "alargamento do bloco de constitucionalidade dos direitos fundamentais", sejam eles expressamente declarados no corpo da constituição, ou veiculados por tratados internacionais, some-se o princípio da máxima efetividade das normas fundamentais.

Não restam dúvidas de que os representantes do povo, em Assembléia Nacional Constituinte, instituíram um Estado Democrático de Direito, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça. Nesse sentido, dentre os fundamentos da República Federativa do Brasil destacam-se a cidadania e a dignidade da pessoa humana, fundamentos esses buscados inclusive nas relações internacionais travadas pelo Brasil. Dentre os princípios básicos orientadores destas relações lembramos a prevalência dos direitos humanos e a solução pacífica dos conflitos, dentre outros enumerados nos incisos do artigo 4º da CF/88. Assim, em busca do fundamento da dignidade da pessoa humana e do princípio da prevalência dos direitos humanos (direitos fundamentais do ser humano), não se pode desprezar qualquer direito implementador dos já consagrados no corpo do texto constitucional. Nessa linha, não se pode deixar de citar as garantias de natureza constitucional do processo, seja no âmbito jurisdicional, legislativo ou administrativo. A interpretação do § 2º do artigo 5º há de ser a mais ampla possível a fim de se atingir e realizar os princípios maiores da Carta de 1988.

Portanto, inspirados em maestral conclusão da Professora Flávia Piovesan35, não se tem dúvidas, apesar de fortes argumentos doutrinários e jurisprudenciais (especialmente da Corte Suprema) em contrário, da natureza constitucional dos tratados que assegurem direitos fundamentais ao homem. Pedimos vênia para reproduzi-la: "logo, por força do artigo 5º, §§ 1º e 2º, a Carta de 1988 atribui aos direitos enunciados em tratados internacionais de direitos humanos natureza de norma constitucional, incluindo-os no elenco dos direitos constitucionalmente garantidos, que apresentam aplicabilidade imediata. Enfatize-se que, enquanto os demais tratados internacionais têm força hierárquica infraconstitucional, nos termos do artigo 102, III, "b", do texto — que admite o cabimento de recurso extraordinário de decisão que declarar a inconstitucionalidade de tratado — os direitos enunciados em tratados internacionais de proteção dos direitos humanos detêm natureza de norma constitucional. O tratamento jurídico diferenciado se justifica na medida em que os tratados internacionais de direitos humanos apresentam um caráter especial, distinguindo-se dos tratados internacionais comuns. Enquanto estes buscam o equilíbrio e a reciprocidade de relações entre Estados partes, aqueles transcendem os meros compromissos recíprocos entre os Estados pactuantes, tendo em vista que objetivam a salvaguarda dos direitos do ser humano e não das prerrogativas dos Estados. Este caráter especial vem a justificar o status constitucional atribuído aos tratados internacionais de proteção dos direitos humanos. Conclui-se, portanto, que o Direito brasileiro faz opção por um sistema misto que combina regimes jurídicos diferenciados — um regime aplicável aos tratados de direitos humanos e um outro aplicável aos tratados tradicionais. Enquanto os tratados internacionais de proteção dos direitos humanos — por força do artigo 5º, §§ 1º e 2º — apresentam natureza de norma constitucional e aplicação imediata, os demais tratados internacionais apresentam natureza infraconstitucional e se submetem à sistemática da incorporação legislativa."36

 

Capítulo 3. O impacto dos tratados internacionais de garantias da processualidade ampla veiculadores de direitos fundamentais

Nesta parte do trabalho tentaremos demonstrar, aceitando a premissa de que os tratados internacionais de direitos fundamentais do homem (de direitos humanos) adquirem o status de norma constitucional, que a referida tese não se trata de uma proposição meramente acadêmica, mas, na realidade, ensejadora de conseqüências substanciais.

O primeiro exemplo não corroborará a tese aqui defendida, mas demonstrará recente posição do STF, admitindo o preenchimento de lacunas da lei através de tratados internacionais. Destaca-se a posição que reflete o entendimento da existência jurídica do crime de tortura contra criança e adolescente, na medida em que o tipo penal aberto do artigo 233 do Estatuto da Criança e do Adolescente teria sido preenchido, permitindo a integração da referida norma penal através de diversos instrumentos internacionais ratificados pelo Brasil, como o Pacto de San José da Costa Rica. Vejamos a matéria estabelecida no julgamento do HC n. 70.389-5 (Pleno, 23.6.94):

"Tortura contra criança e adolescente — existência jurídica desse crime no Direito Penal Positivo brasileiro — Necessidade de sua repressão — Convenções Internacionais subscritas pelo Brasil — previsão típica constante do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8069/90, art. 233) — confirmação da constitucionalidade dessa norma de tipificação penal — delito imputado a policiais militares — infração penal que não se qualifica como crime militar — competência da Justiça comum do Estado-membro — pedido deferido em parte. (O crime de tortura, desde que praticado contra criança ou adolescente, constitui entidade delituosa autônoma cuja previsão típica encontra fundamento jurídico no artigo 233 da Lei n. 8.069/90. Trata-se de preceito normativo que encerra tipo penal aberto suscetível de integração pelo magistrado, eis que o delito de tortura (por comportar formas múltiplas de execução) caracteriza-se pela inflição de tormentos e suplícios que exasperam, na dimensão física, moral ou psíquica em que se projetam os seus efeitos, o sofrimento da vítima por atos de desnecessária, abusiva e inaceitável crueldade). (Vencidos: os Ministros-Relatores, Marco Aurélio, Ilmar Galvão, Moreira Alves e o Presidente, Ministro Octavio Gallotti).

Portanto, de acordo com este primeiro exemplo, encontra-se o limite de aceitabilidade, por parte do STF, da tese que tentamos demonstrar nestas páginas. Vale dizer, a Corte Maior permite, no máximo, em se tratando de tratados internacionais veiculadores de direitos e garantias, a integração pelo magistrado, quando estiver diante de preceito normativo que encerre tipo penal aberto.

De resto, é importante deixar bem claro, que a tese adotada pelo STF esbarra, frontalmente, com o que pretendemos expor. Para a Corte Maior, os tratados internacionais, em nenhuma hipótese assumiriam o status de norma constitucional, nem mesmo os veiculadores de direitos fundamentais.

Neste sentido, o Relator Ministro Maurício Correia observa: "…os compromissos assumidos pelo Brasil em tratado internacional de que seja parte (§ 2º do art. 5º da Constituição) não minimizam o conceito de soberania do Estado-povo na elaboração da sua Constituição; por esta razão, o artigo 7º, n. 7, do Pacto de São José da Costa Rica ("ninguém deve ser detido por dívida": "este principio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar"), deve ser interpretado com as limitações impostas pelo artigo 5º, LXVII, da Constituição." (STF, 2ª T, j. 19.3.96, DJU, de 20.9.96, p. 34.534 v. Ement, 01842-02 p. 00196. Observação: Votação: Por maioria e Unânime. Resultado: Conhecido em parte e indeferido).37

Todavia, apesar da posição do STF, parte da doutrina e da jurisprudência vem amadurecendo a idéia de que os tratados internacionais de direitos fundamentais do ser humano são recebidos pelo nosso ordenamento jurídico com a natureza de norma constitucional. Cintra, Grinover e Dinamarco, analisando o artigo 8º da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), internalizado no País em 1992, por força do Decreto Federal n. 678, de 6.11.92 e publicado no DOU de 9.11.92, colocam muito bem a questão: "a partir daí, e nos estritos termos do § 2º do artigo 5º Const., supra transcrito, os direitos e garantias processuais nela inseridos passaram a ter índole e nível constitucionais, complementando a Lei Maior e especificando ainda mais as regras do ‘devido processo legal’… E pelo menos num ponto — aplicável ao processo penal e ao não penal — nova garantia surge explicitamente da Convenção: o direito ao processo em prazo razoável… A constituição brasileira, omissa a esse respeito, vem assim integrada não só pelos direitos e garantias implícitos, mas, também, pela Convenção Americana, tudo nos termos do artigo 5º, § 2º, Const."38

A Professora Ada Pellegrini Grinover, de forma precisa, como lhe é peculiar, esclarece o assunto: "… a partir de 6.11.92, com a promulgação do Decreto n. 678, a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, ratificada pelo Brasil, passou a integrar o ordenamento pátrio. E as normas de garantia da Convenção guardam, no plano interno, o mesmo nível hierárquico das regras do artigo 5º da Constituição, porquanto, nos termos de seu § 2º, ‘os direitos e garantias expressos nessa Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados ou dos tratados internacionais de que a República do Brasil seja parte.’"39

Expostos estes confortantes argumentos de autoridade, sentimo-nos mais tranqüilos em continuar a exposição de alguns outros motivos ratificadores da tese exposta e defendida no presente trabalho.

Talvez, o ponto mais interessante e candente seja em relação à prisão do depositário infiel. O artigo 5º, LXVII estabelece que: "não haverá

prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel". Assim, os dois únicos casos de prisão civil previstos expressamente no ordenamento jurídico brasileiro são a do depositário infiel e a do inadimplente de obrigação de prestar os alimentos fixados em competente ação alimentar.

Todavia, a Convenção Americana de Direitos Humanos (1969), também conhecida por Pacto de San José da Costa Rica, adotada e aberta à assinatura na Conferência Especializada sobre Direitos Humanos, em San José da Costa Rica, em 22 de novembro de 1969 e ratificada pelo Brasil em 25 de setembro de 1972, ao tratar do direito à liberdade pessoal no artigo 7º, no item 7 estabeleceu: "Ninguém deve ser detido por dívidas. Este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar". Neste sentido, a referida Convenção, ratificada pelo Brasil e integrada ao ordenamento interno por força de decreto presidencial, admite, como única forma de prisão civil, a decorrente do inadimplemento de obrigação alimentar, deixando de considerar ilícito penal sujeito a pena de prisão a hipótese do depositário infiel.

Neste mesmo sentido é expresso o artigo 11 do Pacto Internacional Sobre Direitos Civis e Políticos, adotado pela XXI Sessão da Assembléia Geral das Nações Unidas, em 16 de dezembro de 1966, ratificado pelo Brasil em 24 de janeiro de 1992 e finalmente incorporado internamente pelo Decreto Presidencial n. 592, de 6 de julho de 1992 e publicado no DOU de 7 de julho de 1992, ao estabelecer que "ninguém poderá ser preso apenas por não poder cumprir com uma obrigação contratual".

Surge então a indagação: será que a regra instituída no inciso LXVII do artigo 5º da CF/88 ainda persiste diante dos referidos instrumentos internacionais?

Entendemos não ser mais possível a prisão do depositário infiel.

Apesar de vozes em contrário na jurisprudência (RT: 724/330;

727/102; 733/254; 739/290…) e na doutrina, insistimos, como já exposto, que os tratados internacionais, quando veiculadores de normas de direitos fundamentais do homem, integram o ordenamento jurídico com status de norma constitucional. Havendo conflito entre a norma do tratado e a da CF/88, deverá prevalecer aquela que for mais favorável ao ser humano.

Neste sentido, Cançado Trindade: "não mais há pretensão de primazia de um ou outro, como na polêmica clássica e superada entre monistas e dualistas. No presente domínio de proteção, a primazia é da norma mais favorável às vítimas, seja ela norma de direito internacional ou de direito interno."40

Esta é a mesma linha do ilustre Juiz do TRF, da 3ª Região, Dr. Paulo Razuk (Agravo n. 679.390-8): "Ocorre que o artigo 7º, n. 7 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, conhecida como Pacto de São José, estatui que ninguém deve ser detido por dívidas, salvo os casos de inadimplemento de obrigação alimentar. Tal diploma entrou em vigor internacionalmente em 18.7.78, tendo sido ratificado pelo Brasil em 25.9.92. O Congresso Nacional o aprovou pelo Decreto Legislativo n. 27 de 26.5.92. Pelo Decreto do Poder Legislativo n. 678 de 6.11.92 determinou-se o seu cumprimento no País".

Maestral é o voto do ilustre Juiz de Direito Ademir de Carvalho Benedito41: "a regra legal que estabelece a prisão para a hipótese de descumprimento dessa obrigação contratual está revogada, em função de ter o Brasil aderido ao Pacto Internacional Sobre Direitos Civis e Políticos adotados pela XXI Sessão da Assembléia Geral das Nações Unidas, em 16 de dezembro de 1966, e que passou a vigorar como lei em nosso País a partir do Decreto Presidencial n. 592, de 6 de julho de 1992… e que por dispositivo nela próprio contido, erige-se como garantia constitucional (CF, art. 5º, § 2º)…"

Neste mesmo sentido, parte da jurisprudência vem se estruturando. Vejamos:

"O artigo 7º, n. 7, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, conhecida como Pacto de San José, estabelece que ninguém deve ser detido por dívidas, ressalvados os casos de inadimplemento de obrigação alimentar. Esse diploma entrou em vigor internacionalmente em 18.7.78, tendo sido ratificado pelo Brasil em 25.9.92. O Congresso Nacional aprovou-o pelo Decreto Legislativo n. 27, de 26.5.92, determinado o seu cumprimento no país pelo Decreto n. 678, de 06 de novembro de 1992. Por outro lado, o artigo 11 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos assegura que ninguém poderá ser preso apenas por inadimplemento de obrigação contratual. Aprovado pela XXI Sessão da Assembléia Geral da ONU em 16.12.66, o Pacto foi ratificado pelo Brasil em 24.1.92, depois de aprovado seu texto pelo Decreto Legislativo n. 226, de 12.12.91, determinado seu cumprimento no Brasil pelo Decreto n. 592, de 6.7.92. Diante desses textos legais, que têm feição constitucional, afasta-se definitivamente a possibilidade de decretação da prisão, em casos como o dos autos, subsistindo a obrigação de entrega da coisa ou de seu equivalente em dinheiro, com possibilidade de execução por quantia certa em caso de inadimplemento." (Negaram provimento, por v.u., ao recurso. Participaram do julgamento os Juízes Ademir Benedito (revisor) e João Carlos Garcia. São Paulo, 16 de setembro de 1996. Elliot Akel, Presidente e relator. Apelação n. 601.880-4 — São Paulo — 1ª Câmara — 1º TAC — Voto n. 7.716).

Neste mesmo sentido, perfeita foi a decisão do Juiz do 2º TAC, Dyrceu Cintra no Agravo de Instrumento n. 498.782-00/1, São Paulo, Capital. Vejamos a ementa: "Interposto contra ato judicial que determina o cumprimento de sentença transitada em julgado. Prisão do depositário infiel cominada na sentença. Impossibilidade de ataque por aquela via. Agravo não conhecido. Alienação fiduciária. Depositário infiel. Prisão civil. Impossibilidade. Cominação inconstitucional por violação do que dispõe o artigo 7º, 7, da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica) e o artigo 11 do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, ambos ratificados pelo Brasil, e que têm status de garantia constitucional a direito fundamental da pessoa, nos termos do artigo 5º, § 2º, da Constituição da República. Concessão de habeas corpus de ofício para evitar a prisão do depositário (2º TAC - 5ª Câm.; Agravo de Instrumento n. 498.782-00/1-São Paulo; rel. Juiz Dyrceu Cintra; j. 6.8.97; maioria de votos; ementa). BAASP, n. 2.032/85-e, de 8.12.97.

Neste mesmo sentido o Juiz Carlos Stroppa. Vejamos a ementa:

"Alienação fiduciária — Prisão Civil — Depositário infiel — Impossibilidade — Cominação inconstitucional — Violação do que dispõe o artigo 7°, 7 da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica) e o artigo 11 do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos. A prisão civil por depósito infiel não pode ser decretada apesar do permissivo constante no inciso LXVII do artigo 5º da Constituição Federal, porque o Brasil é signatário do Pacto de São José e do Pacto Internacional Sobre Direitos Civis e Políticos, vigentes no Brasil por força de decretos dos Poderes Executivo e Legislativo." HC n. 484.747 —

6ª Câm. — rel. Juiz Carlos Stroppa — j. 7.5.97. Anotação: no mesmo sentido: Ap. c/ Rev. n. 483.605 — 5ª Câm. — rel. Juiz Dyrceu Cintra —

j. 23.4.97; Ap. c/ Rev. n. 480.946 — 6ª Câm. — rel. Juiz Carlos Stroppa — j. 1.6.97; AI n. 498.782 — 5ª Câm. — rel. Juiz Dyrceu Cintra —

j. 6.8.97; HC n. 506.396 — 12ª Câm. — rel. Juiz Diogo de Salles —

j. 25.9.97; 2º TAC-SP.

 

TÍTULO III. ASPECTOS CONCLUSIVOS

 

Capítulo Único. Breves considerações

A análise do tema das garantias constitucionais da processualidade ampla, veiculadas por tratados internacionais que nos propusemos a examinar, traz conseqüências enormes, rompendo com grande parte da doutrina e jurisprudência de nosso ordenamento interno.

Como se pôde demonstrar, existem fortes argumentos, sejam lógicos ou de autoridade, para defender-se o ponto de vista trazido neste trabalho.

Assim, o artigo 5º, § 2.º da CF/88 deve ser interpretado como sendo a porta ou a ponte através da qual os direitos fundamentais do ser humano integram o ordenamento pátrio, assumindo imediatamente (art. 5º, § 1.º) o caráter de norma constitucional, retirando-se, daí, as suas conseqüências.

Havendo conflito, deverá prevalecer a norma mais favorável, sempre com fundamento na dignidade da pessoa humana, fazendo com que prevaleça, sempre, os direitos humanos.

As regras ou garantias constitucionais integrantes do ordenamento jurídico, dada à sua magnitude, não podem se restringir ao processo jurisdicional. Na realidade, consagrando-se a teoria da processualidade ampla, os novos modelos deverão também abranger e ser aplicados ao processo legislativo e administrativo, sempre que possível.

Assim, as regras processuais, sejam quais forem, não somente integrativas do devido processo legal, como de todas as regras e garantias processuais de caráter e status constitucional, veiculadoras de direitos fundamentais e inerentes ao homem, deverão ser sempre observadas e respeitadas pelos aplicadores do direito, sob pena de se desconstituir ou desestruturar o Estado Democrático de Direito, base e alicerce da República Federativa do Brasil.


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1. Sobre o "significado emotivo" das palavras da Lei ver a importante obra de GENARO, R. Carrió, Notas sobre derecho y lenguage, 2. ed., Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1979,

p. 22-25, como muito bem lembrado por GOMES FILHO, Antônio Magalhães, O princípio da presunção de inocência na Constituição de 1988 e na Convenção americana sobre direitos humanos. Revista dos Advogados, n. 42, p. 30-34, abr. 1994.

2. Sobre o assunto, consultar ALCALÁ-ZAMORA, Niceto. Proceso, autocomposición y autodefensa. 2. ed. México: UNAM, 1970. Também, CINTRA, Antônio Carlos de Araújo. GRINOVER, Ada Pellegrini e DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo.

12. ed., Malheiros, p. 19 e ss.

3. CINTRA, Antônio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini e DINAMARCO, Cândido Rangel, Teoria geral do processo, cit., p. 21.

4. CINTRA, Antônio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini e DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo, cit., p. 23.

5. MEDAUAR, Odete. A processualidade no direito administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. p. 12.

6. No decorrer da exposição demonstraremos o seu entendimento.

7. MERKL, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México: Nacional, 1975. p. 279.

8. Op. cit., p. 12-14.

9. Tratado de derecho administrativo, Parte geral, 1991, tomo II, cap. 17, n. 4, p. 5. Ver ainda tomo I, cap. 7, n. 7-19.

10. Op. cit., p. 4.

11. Deve-se salientar que, contemporaneamente, inovando as lições de Aristóteles, John Locke e Montesquieu, não se fala mais em partição do poder, eis que o poder é uno e indivisível. O que se percebe é a tripartição de funções, falando-se em funções típicas e atípicas. A cada função típica estão relacionadas outras duas funções atípicas. Assim, apenas para exemplificar, tomemos o "Poder" Legislativo: funções típicas de legislar e fiscalizar; funções atípicas de administrar (que corresponde à função típica do executivo), quando dispõe sobre sua organização e operacionalidade interna; e de julgar (que corresponde à função típica do judiciário), quando julga o Presidente da República por crime de responsabilidade (art. 86 da CF/88).

12. DINAMARCO, Cândido Rangel, A instrumentalidade do processo, p. 11.

13. Este é o motivo pelo qual, no início deste trabalho, citamos os autores conceituando processo, provisoriamente, restrito à função jurisdicional. Este entendimento é alargado no final da obra (op. cit., p. 280).

14. Ver também: DINAMARCO, Cândido Rangel, A instrumentalidade do processo, p. 83 e ss.

15. Processo e democracia - Democracia, participação e processo, in Participação e processo, p. 86.

16. Op. cit., p. 281-282.

17. Sobre o assunto consultar Odete Medauar, (op. cit., p. 18-22).

18. El desarrollo político. Barcelona: Gonzalo, 1972. p. 38.

19. Observa-se que a Convenção de Viena, como muito bem lembra a nobre Procuradora do Estado de São Paulo, foi elaborada ante a necessidade de disciplinar e regular o processo de formação dos tratados internacionais.

20. PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. São Paulo: Max Limonad, 1996. p. 77.

21. Como observa Celso Ribeiro Bastos, "o decreto legislativo é da competência exclusiva do Congresso Nacional, por isso não está sujeito à sanção presidencial. Basicamente, tem como conteúdo as matérias de competência exclusiva do Congresso Nacional elencadas no artigo 49. A promulgação é feita pelo Presidente do Senado Federal." (Curso de direito constitucional. 18. ed. São Paulo: Saraiva, p. 362).

22. Diferentemente do Brasil, é interessante lembrar alguns Estados nos quais a prerrogativa de se decidir definitivamente sobre tratados internacionais, atribuída ao parlamento, fica condicionada à aprovação do povo (participação popular por intermédio do processo), através de plebiscito ou referendum. Como exemplo, ressalta-se o exemplo da União Européia, quando da elaboração do Tratado de Maastrich.

23. FRAGA, Mirtô. O conflito entre tratado internacional e a norma de direito interno. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p. 69.

24. HENKIN, Louis. Constitutionalism, democracy and foreign affairs. New York: Columbia University Press, 1990, p. 59, apud, Flávia Piovesan, op. cit., p. 80-81.

25. DALLARI, Pedro Bohomoletz de Abreu. Normas internacionais de direitos humanos e jurisdição, Revista Especial do Tribunal Regional Federal, 3ª Região, Seminário Incorporação dos tratados internacionais de proteção dos direitos humanos no direito brasileiro, IMESP, p. 29.

26. Op. cit. supra, p. 31-32.

27. RTJ n. 83, p. 809.

28. Não se poderia aceitar que uma lei interna revogasse o tratado, fazendo com que o Brasil não tivesse mais nenhuma responsabilidade no âmbito internacional.

29. Não só no artigo 5º, mas, conforme jurisprudência do STF, podendo ser encontrados ao longo do texto normativo, conforme se conclui pelo julgamento da ADIN n. 939-7/DF, rel. Min. Sidney Sanches - medida cautelar, RTJ 150/68, ao considerar cláusula pétrea a garantia constitucional assegurada ao cidadão no artigo 150, III, "b", declarando que a EC n. 3/93, ao pretender subtraí-la da esfera protetiva, estaria ferindo o limite material previsto no artigo 60, § 4º, IV da CF/88.

30. A proteção internacional dos direitos humanos: fundamentos jurídicos e instrumentos básicos. São Paulo: Saraiva, 1991. p. 631.

31. SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 9. ed. São Paulo: Malheiros, p. 163-164. p. 163-164.

32. Direito internacional e direito interno: sua integração na proteção dos direitos humanos. In: São Paulo (Estado). Procuradoria Geral do Estado. Grupo de Trabalho de Direitos Humanos. Instrumentos internacionais de proteção dos direitos humanos. São Paulo: Centro de Estudos da Procuradoria Geral do Estado, 1997. p. 21.

33. Também neste sentido Jorge Miranda ao comentar o artigo 16 da Constituição Portuguesa: "o n. 1 do artigo 16 da Constituição aponta para um sentido material de direitos fundamentais: estes não são apenas o que as normas formalmente constitucionais enunciem; são ou podem ser também direitos provenientes de outras fontes, na perspectiva mais ampla da Constituição material. Não se depara, pois, no texto constitucional, um elenco taxativo de direitos fundamentais. Pelo contrário, a enumeração é uma enumeração aberta, sempre pronta a ser preenchida ou completada…" (Manual de direito constitucional, Coimbra, 1988, v. 4, p. 153).

34. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional. 6. ed. Coimbra: Almedina, p. 982.

35. Sobre o assunto, consultar sua obra já citada, cujo pioneirismo e densidade contribuiram de forma exemplar para a literatura jurídica.

36. Revista Especial do Tribunal Regional Federal, 3ª Região, "A constituição de 1988 e os tratados internacionais de direitos humanos"; Seminário Incorporação dos tratados internacionais de proteção dos direitos humanos no direito brasileiro, IMESP, p. 43.

37. Neste mesmo sentido ver: HC-68582, RTJ-136/230, HC-69254, RTJ-141/570, HC-72131, HC-70625 e HC-72366, HC-70338, HC-71159, HC-71933, HC-71739, HC-72171, HC-72621, RTJ-149/479 e RTJ-135/1111, RTJ-82/129, bem como HC 75.362-1/PR, STF.

38. Teoria geral do processo, cit., p. 85-86.

39. Boletim IBCCrim, ed. especial, n. 42, junho de 1996, p. 1.

40. Direito internacional e direito interno..., op. cit., p. 43.

41. 1º TAC, Ap. n. 515.807/2.

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