A PROTEÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS NO SISTEMA CONSTITUCIONAL BRASILEIRO

Flávia Piovesan*

 

Sumário: 1. Breves delineamentos do perfil da Constituição brasileira de 1988. 2. A Constituição brasileira de 1988 e a Proteção dos Direitos Humanos. 3. As reformas da Constituição e a ameaça ao constitucionalismo de direitos.

 

1. Breves delineamentos do perfil da

Constituição Brasileira de 1988

Objetiva este artigo enfocar a proteção dos direitos humanos à luz da Constituição Brasileira de 1988, bem como o impacto das reformas constitucionais, no que tange ao constitucionalismo de direitos por ela introduzido.

Para tanto, preliminarmente será desvendado o perfil da Constituição de 1988, considerando seus precedentes históricos, seu significado político e sua racionalidade jurídica. Apresentada a moldura constitucional de 1988, caberá ao próximo tópico deste estudo avaliar o modo pelo qual consagra a proteção dos direitos fundamentais.

Nas palavras de Joel Bakan e David Schneiderman: "A Constituição é mais que um documento legal. É um documento com intenso significado simbólico e ideológico – refletindo tanto o que nós somos enquanto sociedade, como o que nós queremos ser."1 É com essa perspectiva que há de se compreender a Carta de 1988.

A Constituição de 1988 demarca, no âmbito jurídico, o processo de democratização do Estado brasileiro, ao consolidar a ruptura com o regime autoritário militar instalado em 1964. O regime militar foi caracterizado pela supressão de direitos constitucionais, pela hipertrofia do Poder Executivo em relação aos demais Poderes e pelo centralismo federativo na União, em detrimento da autonomia dos Estados. As Forças Armadas passaram a exercer controle direto das principais funções governamentais, consolidando a fusão entre os militares e o poder.2

Após o longo período de vinte e um anos de autoritarismo militar, que perdurou de 1964 a 1985 no país, deflagra-se o processo de democratização no Brasil3 . Ainda que esse processo tenha se iniciado, originariamente, pela liberalização política do próprio regime autoritário – em face de dificuldades em solucionar problemas internos4 –, as forças de oposição da sociedade civil se beneficiaram do processo de abertura, fortalecendo-se mediante formas de organização, mobilização e articulação, que permitiram importantes conquistas sociais e políticas.

A transição democrática, lenta e gradual, permitiu a formação de um controle civil sob as forças militares. Exigiu ainda a elaboração de um novo código, que refizesse o pacto político-social5. Esse processo culminou, juridicamente, na promulgação de uma nova ordem constitucional. Nascia assim a Constituição de outubro de 1988.

A Carta de 1988 pode ser concebida como o marco jurídico da transição democrática e da institucionalização dos direitos humanos no Brasil. Introduz indiscutível avanço na consolidação legislativa das garantias e direitos fundamentais e na proteção de setores vulneráveis da sociedade brasileira. A partir dela, os direitos humanos ganham relevo extraordinário, situando-se a Carta de 1988 como o documento mais abrangente e pormenorizado sobre os direitos humanos jamais adotado no Brasil. Como atenta José Afonso da Silva: "É a Constituição cidadã, na expressão de Ulysses Guimarães, Presidente da Assembléia Nacional Constituinte que a produziu, porque teve ampla participação popular em sua elaboração e especialmente porque se volta decididamente para a plena realização da cidadania."6 

Ao alargar consideravelmente o universo dos direitos fundamentais, a Carta de 1988 destaca-se como uma das Constituições mais avançadas do mundo, no que respeita à matéria.

Desde seu preâmbulo, a Carta de 1988 projeta a construção de um Estado Democrático de Direito "destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos (...)". Se no entender de José Joaquim Gomes Canotilho, a juridicidade, a constitucionalidade e os direitos fundamentais são as três dimensões fundamentais do princípio do Estado de Direito7, perceber-se-á que o texto consagra amplamente essas dimensões, ao afirmar, em seus primeiros artigos (arts. 1º e 3º), princípios8  que consagram os fundamentos e os objetivos do Estado Democrático de Direito brasileiro.

Dentre os fundamentos que alicerçam o Estado Democrático de Direito brasileiro, destacam-se a cidadania e dignidade da pessoa humana (art. 1º, incs. II e III). Vê-se aqui o encontro do princípio do Estado Democrático de Direito e dos direitos fundamentais, fazendo-se claro que os direitos fundamentais são um elemento básico para a realização do princípio democrático, tendo em vista que exercem uma função democratizadora. Como afirma Jorge Miranda: "A Constituição confere uma unidade de sentido, de valor e de concordância prática ao sistema dos direitos fundamentais. E ela repousa na dignidade da pessoa humana, ou seja, na concepção que faz a pessoa fundamento e fim da sociedade e do Estado."9

Por sua vez, construir uma sociedade livre, justa e solidária, garantir o desenvolvimento nacional, erradicar a pobreza e a marginalização, reduzir as desigualdades sociais e regionais e promover o bem de todos sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação, constituem os objetivos fundamentais do Estado brasileiro, consagrados no artigo 3º da Carta de 1988. No entender de José Afonso da Silva: "É a primeira vez que uma Constituição assinala, especificamente, objetivos do Estado brasileiro, não todos, que seria despropositado, mas os fundamentais, e entre eles, uns que valem como base das prestações positivas que venham a concretizar a democracia econômica, social e cultural, a fim de efetivar na prática a dignidade da pessoa humana."10 

Infere-se desses dispositivos quão acentuada é a preocupação da Constituição em assegurar os valores da dignidade e do bem-estar da pessoa humana, como um imperativo de justiça social. Na lição de Antonio Enrique Pérez Luño: "Los valores constitucionales poseen una triple dimensión: a) fundamentadora – núcleo básico e informador de todo el sistema jurídico-político; b) orientadora – metas o fines predeterminados, que hacen ilegítima cualquer disposición normativa que persiga fines distintos o que obstaculice la consecusión de aquellos enunciados en el sistema axiológico constitucional; y c) crítica – para servir de criterio o parámetro de valoración para justipreciar hechos o conductas. (...) Los valores constitucionales suponen, por tanto, el contexto axiológico fundamentador o básico para la interpretación de todo el ordenamento jurídico; el postulado-guia para orientar la hermenéutica teleológica y evolutiva de la Constitución; y el critério para medir la legitimidad de las diversas manifestaciones del sistema de legalidad."11  Nesse sentido, o valor da dignidade da pessoa humana impõe-se como núcleo básico e informador de todo ordenamento jurídico, como critério e parâmetro de valoração a orientar a interpretação e compreensão do sistema constitucional12.

Considerando que toda Constituição há de ser compreendida como uma unidade e como um sistema que privilegia determinados valores sociais, pode-se afirmar que a Carta de 1988 elege o valor da dignidade humana como um valor essencial que lhe doa unidade de sentido. Isto é, o valor da dignidade humana informa a ordem constitucional de 1988, imprimindo-lhe uma feição particular.

Adotando-se a concepção de Ronald Dworkin13, acredita-se que o ordenamento jurídico é um sistema no qual, ao lado das normas legais, existem princípios que incorporam as exigências de justiça e dos valores éticos. Esses princípios constituem o suporte axiológico que confere coerência interna e estrutura harmônica a todo sistema jurídico14. O sistema jurídico define-se, pois, como uma ordem axiológica ou teleológica de princípios jurídicos, que apresentam verdadeira função ordenadora, na medida em que salvaguardam valores fundamentais. A interpretação das normas constitucionais advém, desse modo, de critério valorativo extraído do próprio sistema constitucional.

À luz dessa concepção, infere-se que o valor da dignidade da pessoa humana, bem como o valor dos direitos e garantias fundamentais vêm a constituir os princípios constitucionais que incorporam as exigências de justiça e dos valores éticos, conferindo suporte axiológico a todo sistema jurídico brasileiro.

Com efeito, a busca do texto em resguardar o valor da dignidade humana é redimensionada, na medida em que, enfaticamente, privilegia a temática dos direitos fundamentais15. Constata-se, assim, uma nova topografia constitucional, na medida em que o texto de 1988, em seus primeiros capítulos, apresenta avançada Carta de direitos e garantias16, elevando-os, inclusive, a claúsula pétrea,17  o que, mais uma vez, revela a vontade constitucional de priorizar os direitos e garantias fundamentais.

Todavia, a Carta de 1988 não se atém apenas em alterar a topografia constitucional tradicional e elevar a cláusula pétrea os direitos e garantias individuais. O texto de 1988 ainda inova, ao alargar a dimensão dos direitos e garantias, não mais se limitando a assegurar direitos individuais. Passa a Carta de 1988 a incorporar a tutela dos direitos coletivos e difusos, aqueles pertinentes a determinada classe ou categoria social e estes pertinentes a todos e a cada um, caracterizados que são pela indefinição objetiva e indivisibilidade de seu objeto.18  A esse respeito, basta comparar a denominação atribuída ao Capítulo I do Título II da Constituição de 1988 – "Dos direitos e deveres individuais e coletivos" – com a Constituição anterior, que consagrava tão-somente direitos e garantias individuais.19 

Atente-se, ademais, que a Constituição de 1988, no intuito de reforçar a imperatividade das normas que traduzem direitos e garantias fundamentais, institui o princípio da aplicabilidade imediata das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais, nos termos de seu artigo 5º, parágrafo 1º. Inadmissível, por conseqüência, a inércia do Estado quanto à concretização de direito fundamental, posto que a omissão estatal viola a ordem constitucional, tendo em vista a exigência de ação, o dever de agir no sentido de garantir direito fundamental. Implanta-se um constitucionalismo concretizador dos direitos fundamentais. Vale dizer, cabe aos Poderes Públicos conferir eficácia máxima e imediata a todo e qualquer preceito definidor20  de direito e garantia fundamental. Esse princípio intenta assegurar a força dirigente e vinculante dos direitos e garantias de cunho fundamental, ou seja, objetiva tornar tais direitos prerrogativas diretamente aplicáveis pelos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário21. No entender de Canotilho, o sentido fundamental dessa aplicabilidade direta está em reafirmar que "os direitos, liberdades e garantias são regras e princípios jurídicos, imediatamente eficazes e actuais, por via direta da Constituição e não através da auctoritas interpositio do legislador. Não são simples norma normarum mas norma normata, isto é, não são meras normas para a produção de outras normas, mas sim normas diretamente reguladoras de relações jurídico-materiais."22

Ao mesmo tempo em que consolida a extensão de titularidade de direitos, acenando à existência de novos sujeitos de direitos, a Carta de 1988 também consolida o aumento da quantidade de bens merecedores de tutela, mediante a ampliação de direitos sociais, econômicos e culturais. Vale lembrar que, ao longo da história constitucional brasileira, as Cartas de 1824 e 1891 foram Constituições Liberais, já a Constituição de 1934 e seguintes (com exceção da Carta de 1937) podem ser classificadas como Constituições Sociais.23

Ainda que assim o seja, a Carta de 1988 expande, consideravelmente, o universo de direitos sociais, integrando-os na Declaração dos Direitos fundamentais. Observe-se, em contrapartida, que a Carta Constitucional de 1967, ao situar alguns preceitos de cunho social no título dedicado à ordem econômica e social, não fazia qualquer alusão explícita aos direitos sociais propriamente ditos, envolvendo em sua Declaração de Direitos tão-somente os direitos da nacionalidade, os direitos políticos, os partidos políticos, os direitos e garantias individuais e as medidas de emergência, do estado de sítio e do estado de emergência (Capítulos I a V do Título II, dedicado à Declaração de Direitos).

Nesse passo, a Constituição de 1988, além de afirmar no artigo 6º que "são direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados", ainda apresenta uma ordem social com um amplo universo de normas que enunciam programas, tarefas, diretrizes e fins a serem perseguidos pelo Estado e pela sociedade. A título de exemplificação, destacam-se determinados dispositivos constitucionais constantes da ordem social, que fixam, dentre os deveres do Estado e direitos do cidadão, a saúde (art. 196), a educação (art. 205), a cultura (art. 215), as práticas desportivas (art. 217), a ciência e a tecnologia (art. 218), dentre outros.

A essa ordem social conjuga-se uma ordem econômica que, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, como determina o artigo 170 da Carta de 1988. Trata-se de ordem econômica complexa, porque, como atenta Celso Bastos, "nela intervêm não só disposições ou preocupações com a geração, circulação e consumo de bens, como também princípios e normas retratadoras de realidades mais atinentes a outros planos. Exemplos: inciso III do artigo 170, função social da propriedade; inciso VI, defesa do meio ambiente; e inciso VII, redução das desigualdades regionais e sociais."24  É neste sentido que a ordem econômica da Constituição de 1988 busca combinar a livre iniciativa e concorrência (arts. 1º, IV e 170, IV) com a atuação do Estado, seja como agente normativo e regulador da atividade econômica, seja como agente econômico que desenvolve atividades estratégicas para a defesa nacional ou imprescindíveis ao desenvolvimento do país (arts. 173 e 174, respectivamente). Compartilha-se da interpretação de Eros Roberto Grau, para quem o modelo definido na ordem econômica na Constituição de 1988 é um modelo aberto que, a partir de uma interpretação dinâmica, é capaz de instrumentalizar as mudanças da realidade social, podendo ser descrito como modelo de bem-estar.25

Saliente-se, ademais, que a ordem econômica na Constituição de 1988 faz opção pelo sistema capitalista, que, todavia, não está em contradição com o modelo de Estado voltado ao bem-estar social, cunhado no título definidor da ordem social dessa mesma Carta. Esclareça-se: o Estado de bem-estar social não se confunde com o Estado socialista e com o regime da propriedade coletiva dos meios de produção, mas implica em modelo de Estado que concretize o direito a prestações positivas, o que resulta no desafio de arquitetar uma estrutura tributária e fiscal condizente com esse modelo – dificultoso desafio26 que, no entanto, transcende ao objeto desta investigação.

À luz da Carta de 1988, reforça-se a idéia de que a participação estatal é imprescindível sob muitos aspectos, particularmente no campo social.

Em síntese, extrai-se do sistema constitucional de 1988 os delineamentos de um Estado intervencionista, voltado ao bem-estar social. Consagra-se a preeminência ao social. Com o Estado Social, como observa Paulo Bonavides27, o Estado-inimigo cede lugar ao Estado-amigo, o Estado-medo ao Estado-confiança, o Estado-hostilidade ao Estado-segurança. As Constituições tendem a se transformar num pacto de garantia social. Assim, o Estado Constitucional Democrático de 1988 não se identifica com um Estado de direito formal, reduzido a simples ordem de organização e processo, mas visa a legitimar-se como um Estado de justiça social, concretamente realizável.

O texto constitucional de 1988 confirma, nesse sentido, o esgotamento do modelo liberal de Estado, em face do aumento de bens merecedores de tutela, que exigem a eficiência de um Estado de Bem-Estar Social, intervencionista e planejador.

Ao atestar a insuficiência do paradigma liberal-individualista, fundado no Estado liberal não-interventor e limitado juridicamente, voltado ao resguardo dos domínios da privacidade e à tutela dos direitos e liberdades de cunho individual, a Carta de 1988 busca responder à emergência de um novo padrão de conflituosidade, bem como à exigência de novos direitos fundamentais.

Da Constituição de 1988 emerge uma ordem jurídica própria dos Estados intervencionistas, cuja dinâmica está condicionada à eficiência e competência na obtenção de resultados, que se subordinam à concretização de políticas públicas.

Nesse sentido, o texto de 1988 não apenas é instituto de proteção das relações existentes, mas é Constituição de uma sociedade em devir. Surge o problema da realidade como tarefa e do Direito como antecipador das mudanças sociais, o que rompe com a função de "Direito-situação". O desafio do Direito Constitucional contemporâneo refere-se à concretização constitucional, tendo em vista ser a Constituição de 1988 uma Carta aberta, direcionada ao futuro e não conformadora do status quo do presente.

Como observa Canotilho, a Constituição tem sempre como tarefa a realidade: juridificar constitucionalmente essa tarefa ou abandoná-la à política, é o grande desafio28.

À luz do perfil inovador da Carta de 1988 e do constitucionalismo de direitos por ela inaugurado, passa-se à análise do modo pelo qual consagra a proteção dos direitos humanos.

 

2. A Constituição Brasileira de 1988 e a

Proteção dos Direitos Humanos

Inicialmente, cabe esclarecer que a definição de direitos humanos aponta uma pluralidade de significados. No dizer de Hannah Arendt, a cidadania não é um dado, mas um construído. Considerando a historicidade dos direitos humanos – da qual decorre a pluralidade de concepções –, opta-se pela concepção contemporânea de direitos humanos, introduzida pela Declaração Universal de 1948 e reiterada pela Declaração de Direitos Humanos de Viena de 1993.

A chamada concepção contemporânea de direitos humanos é fundada na universalidade e na indivisibilidade desses direitos. Universalidade porque a condição de pessoa há de ser o requisito único para a titularidade de direitos, afastada qualquer outra condição. Indivisibilidade porque os direitos civis e políticos hão de ser somados aos direitos sociais, econômicos e culturais, já que não há verdadeira liberdade sem igualdade e nem tampouco há verdadeira igualdade sem liberdade. Esta concepção, acolhida pela Declaração Universal em 1948, veio a ser endossada pela Declaração de Viena de 1993, que em seu parágrafo 5º consagrou que os "direitos humanos são universais, indivisíveis, interdependentes e inter-relacionados. A comunidade internacional deve tratar os direitos humanos globalmente de forma justa e equitativa, em pé de igualdade e com a mesma ênfase."

Adotada essa concepção de direitos humanos, há que se avaliar o modo pelo qual a Carta de 1988 assegura a proteção dos direitos humanos, a partir das noções de universalidade e indivisibilidade destes direitos.

Com relação à universalidade dos direitos humanos, atenta-se que a Constituição de 1988, ao eleger o valor da dignidade humana como princípio fundamental da ordem constitucional, compartilha da visão de que a dignidade é inerente à condição de pessoa, ficando proibida qualquer discriminação. O texto enfatiza que todos são essencialmente iguais e assegura a inviolabilidade dos direitos e garantias fundamentais.

Além de afirmar o alcance universal dos direitos humanos, o texto constitucional ainda reforça essa concepção, na medida em que realça que os direitos humanos são tema do legítimo interesse da comunidade internacional, transcendendo, por sua universalidade, as fronteiras do Estado.

Essa concepção está embasada na interpretação de dois dispositivos inéditos na história constitucional brasileira: o artigo 4º, II e o artigo 5º, parágrafo 2º, da Constituição de 1988.

À luz da Carta de 1988, dentre os princípios a reger o Brasil nas relações internacionais, destaca-se ineditamente o princípio da prevalência dos direitos humanos. Se o Brasil se orientará pela observância desse princípio ao se relacionar com os demais países da ordem internacional, é porque assume que os direitos humanos são um tema global, de legítimo interesse da comunidade internacional.

A partir do momento em que o Brasil se propõe a fundamentar suas relações com base na prevalência dos direitos humanos, está ao mesmo tempo reconhecendo a existência de limites e condicionamentos à noção de soberania estatal. Isto é, a soberania do Estado brasileiro fica submetida a regras jurídicas, tendo como parâmetro obrigatório a prevalência dos direitos humanos29. Rompe-se com a concepção tradicional de soberania estatal absoluta, reforçando o processo de sua flexibilização e relativização em prol da proteção dos direitos humanos. Esse processo é condizente com as exigências do Estado Democrático de Direito constitucionalmente pretendido30.

Ao lado do princípio da prevalência dos direitos humanos, a ênfase na proteção desses direitos vem reforçada a partir de valores inovadores a guiar o Brasil no contexto internacional, como o princípio do repúdio ao terrorismo e ao racismo, a concessão de asilo político e a cooperação entre os povos para o progresso da humanidade (vide o art. 4º, incs. VIII, IX, X).

Observe-se que, em uma breve síntese da história constitucional brasileira, durante a Constituição imperial de 1824 a preocupação se concentrava na defesa dos valores da independência nacional, soberania e não-intervenção, na medida em que eram consolidadas as fronteiras nacionais31. Já a partir da República (Constituição de 1891 e seguintes), a preocupação se ateve à defesa da paz e à solução pacífica dos conflitos; ou seja, consolidadas as fronteiras nacionais, a preocupação constitucional passa a ser com a vocação pacifista do Brasil. Como explica Celso Lafer: "na experiência brasileira, o Império cuidou da independência e da preservação da unidade nacional e a República, tendo consolidado as fronteiras nacionais, afirmou a vocação pacífica do país, reconhecendo progressivamente a importância da cooperação internacional para a preservação da paz."32.

Além das inovações introduzidas pelo artigo 4º, ao consagrar princípios inovadores a reger o Brasil no cenário internacional, um outro dispositivo merece destaque, qual seja o artigo 5º, parágrafo 2º. Ao fim da extensa Declaração de Direitos enunciada pelo artigo 5º, a Carta de 1988 estabelece que os direitos e garantias expressos na Constituição "não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte". A Constituição de 1988 inova, assim, ao incluir, dentre os direitos constitucionalmente protegidos, os direitos enunciados nos tratados internacionais de que o Brasil seja signatário. Ao efetuar tal incorporação, a Carta está a atribuir aos direitos internacionais uma hierarquia especial e diferenciada: a hierarquia de norma constitucional.

Conjugando os artigos 1º, III, 4º e 5º, parágrafo 2º, outra conclusão não resta senão a aceitação pelo texto constitucional do alcance universal dos direitos humanos.

Quanto ao caráter indivisível, interdependente e inter-relacionado dos direitos humanos, ressalte-se que a Carta de 1988 é a primeira Constituição que integra ao elenco dos direitos fundamentais, os direitos sociais, que nas Cartas anteriores restavam pulverizados no capítulo pertinente à ordem econômica e social. A opção da Carta é clara ao afirmar que os direitos sociais são direitos fundamentais, sendo pois inconcebível separar os valores liberdade (direitos civis e políticos) e igualdade (direitos sociais, econômicos e culturais).

Logo, a Constituição Brasileira de 1988 acolhe a concepção contemporânea de direitos humanos, ao reforçar a universalidade e a indivisibilidade desses direitos.

Importa, assim, investigar a forma pela qual são esses direitos protegidos, ou seja, importa avaliar os mecanismos e instrumentos de proteção dos direitos humanos.

No campo das garantias fundamentais, a ordem constitucional de 1988 também introduz extraordinárias inovações. Ao lado de garantias tradicionais, como o habeas corpus (previsto pela Constituição de 1891), o mandado de segurança e a ação popular (previstos pela Constituição de 1934), a Carta de 1988 estabelece como novas garantias constitucionais o mandado de injunção, o habeas data e o mandado de segurança coletivo.

Nos termos do artigo 5º, LXXI, caberá mandado de injunção sempre que a falta da norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais. A finalidade do mandado de injunção é, pois, concretizar o exercício de um direito ou liberdade constitucional que se encontra obstado por falta de regulamentação33. Note-se que a Carta de 1988, quando de sua promulgação (em 5 de outubro de 1988), estava a exigir a elaboração de duzentos e quarenta e duas normas regulamentadoras. Passados mais de dez anos da adoção da Constituição, restam ainda inúmeras normas a serem produzidas. Nesse contexto, o objetivo era evitar que a omissão dos Poderes Públicos inviabilizasse o exercício de direitos constitucionalmente enunciados, de forma a permitir que o Poder Judiciário, ao conceder a injunção, tornasse viável o exercício de direito ou a liberdade constitucional.

Contudo, não tem sido esse o entendimento majoritário do Supremo Tribunal Federal, que não confere efeitos concretistas à nova garantia. Para o Supremo Tribunal Federal, a concessão do mandado de injunção implicará apenas na declaração da inconstitucionalidade por omissão e na ciência ao Poder competente para que adote as providências necessárias34. Essa interpretação esvazia de funcionalidade o novo instituto, equiparando-o à chamada ação direta de inconstitucionalidade por omissão (art. 103, § 2º da Constituição).

Outra relevante garantia constitucional é o habeas data. Trata-se de instrumento que permite o conhecimento e a retificação de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes em registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público. Tutela-se assim o direito à informação, por meio de instrumento de tutela dos direitos da personalidade. De um lado, o habeas data assegura a publicidade e a transparência dos dados constantes de bancos de dados governamentais ou de caráter público, que devem estar sob o controle estrito dos titulares dos dados, a fim de que se evitem abusos e o arbítrio. Por outro lado, o habeas data tutela o respeito à intimidade, à vida privada da pessoa a que as informações se referem.

Com relação à garantia do mandado de segurança coletivo, também é inovação da Carta de 1988, que ampliou a legitimidade ativa para a impetração de mandado de segurança, autorizando-a para partidos políticos, com representação no Congresso Nacional, bem como para organizações sindicais, entidades de classe ou associações, em defesa dos interesses de seus membros ou associados.

No tocante à garantia da ação popular, a Carta de 1988 amplia significativamente seu objeto, para envolver a proteção da moralidade administrativa.

Por fim, merece ainda registro o fato da Carta de 1988 ter alargado o objeto da ação civil pública. Prevista pela Lei n. 7.347/85, a ação civil pública objetivava a responsabilidade por dano causado ao meio ambiente, ao consumidor e a bens de valor artístico. A partir da Carta de 1988, a ação civil pública torna-se instrumento de proteção de todo e qualquer direito difuso ou coletivo, não mais ficando restrita à tutela do meio ambiente, consumidor ou bens de valor artístico. A título de exemplo, passam a ser tuteláveis por meio da ação civil pública os direitos sociais à saúde, à educação, ao transporte, dentre outros. Desta feita, a ação civil pública transforma-se em um importante mecanismo de proteção de direitos que demandam o cumprimento de tarefas positivas.

Tendo em vista esse breve panorama das inovações constitucionais relativas às garantias fundamentais, constata-se que o texto de 1988 conjuga garantias típicas do modelo liberal, voltadas à proteção das liberdades (como o habeas corpus e o mandado de segurança), com garantias típicas do modelo social, voltadas à proteção da igualdade material e justiça social (como o mandado de injunção e a ação civil pública).

Todavia, resta observar que a implementação dessas garantias pelo Poder Judiciário ainda encontra resistências, em especial quanto às garantias de cunho social.

Com efeito, no tocante à proteção dos direitos civis – as liberdades públicas no sentido clássico – há farta jurisprudência das Cortes brasileiras, em especial quando do julgamento das garantias do habeas corpus e do mandado de segurança. Essas garantias têm marcada inspiração liberal, na medida em que objetivam a contenção do abuso e do arbítrio do Poder Público, objetivando um não-fazer – ora protegendo a liberdade de locomoção (habeas corpus), ora o direito líquido e certo (mandado de segurança). Nesses casos, o Poder Judiciário se vale da chamada "interpretação de bloqueio", com o fim último de assegurar o respeito ao valor da liberdade, limitando o poder do Estado, de acordo com o princípio da legalidade. A "interpretação de bloqueio", na definição de Tércio Sampaio Ferraz Jr.35, é inspirada no princípio da proibição de excessos, sendo a hermenêutica constitucional voltada ao Estado de Direito concebido como Estado mínimo, reduzido em suas funções.

Já com relação às garantias de cunho eminentemente social – mandado de injunção e ação civil pública – que demandam tarefas positivas do Estado, objetivando um fazer, o Poder Judiciário tem apresentado em geral uma atuação tímida, de forma a obstar tais prestações positivas. Ao apreciar tais garantias, as Cortes Brasileiras recorrem à "interpretação de bloqueio", que, como visto, é consonante com as garantias de cunho liberal, mas não social. Para a implementação de direitos sociais, necessária seria a adoção de uma "interpretação de legitimação de aspirações sociais à luz da Constituição", na terminologia de Tércio Sampaio Ferraz Jr.36 O procedimento interpretativo de legitimação de aspirações sociais à luz da Constituição reflete a pretensão de realização dos comandos constitucionais, na qualidade de instrumento de legitimação das tarefas postas ao Estado.

Percebe-se que a mentalidade do Judiciário brasileiro está demasiada e profundamente dominada pelas tarefas tradicionais da justiça civil e penal, o que encerra dificuldades para uma mudança de postura, necessária para a interpretação e aplicação de leis promocionais, orientadas ao futuro37. Aguarda-se uma maior participação do Poder Judiciário para a construção da sociedade de bem-estar, com maior sensibilidade às finalidades sociais, tipicamente perseguidas pelo welfare state.

Tal mentalidade revela ainda a forte resistência da cultura jurídica nacional em conceber os direitos sociais, econômicos e culturais como verdadeiros direitos fundamentais. A implementação dos direitos sociais exige do Judiciário uma nova lógica, que afaste o argumento de que a "separação dos poderes" não permite um controle jurisdicional da atividade governamental. Essa argumentação traz o perigo de inviabilizar políticas públicas, resguardando o manto da discricionariedade administrativa.

Há portanto que se realçar a imperatividade jurídica dos direitos econômicos, sociais e culturais, com base na doutrina da indivisibilidade dos direitos humanos consagrada pela Declaração Universal em 1948 e endossada em Viena, em 1993. Há que se propagar a idéia de que os direitos sociais, econômicos e culturais são autênticos e verdadeiros direitos fundamentais e, por isso, devem ser reivindicados e compreendidos como direitos e não como caridade ou generosidade.

Observe-se que o próprio Poder Legislativo, em sua tarefa legiferante voltada à regulamentação da Carta de 1988, tem se destacado fundamentalmente pela produção de normas voltadas à defesa dos direitos civis e políticos38, sendo pouca a normatividade relativa à proteção dos direitos sociais, econômicos e culturais.

A resistência em acolher a indivisibilidade dos direitos humanos não é constatada apenas nos Poderes Judiciário e Legislativo, o próprio Poder Executivo também apresenta a mesma resistência. Basta, a título de exemplo, mencionar o Programa Nacional de Direitos Humanos39, que, embora reconheça a indivisibilidade dos direitos humanos, consagra metas voltadas tão-somente à implementação dos direitos civis e políticos.

Por fim, no que tange à proteção dos direitos humanos no Brasil, há que se adicionar a proposta de federalização dos crimes contra os direitos humanos. O objetivo dessa proposta é transferir à Justiça Federal a competência para julgar os crimes contra os direitos humanos. Acredita-se que essa medida é essencial para o combate da impunidade, eis que em muitas regiões do país as instituições locais mostram-se falhas, incapazes e omissas quanto ao dever de responder a casos de violação de direitos humanos. Ademais, tendo o Brasil ratificado, a partir do processo de democratização, os principais tratados de direitos humanos, a responsabilidade internacional quando da afronta a preceitos internacionais recai na pessoa jurídica da União, sem que ela tenha qualquer possibilidade de investigar, processar e punir os agentes perpetradores da violação. Seria, pois, mais coerente que a própria União tivesse competência para processar e julgar os crimes contra os direitos humanos, o que contribuiria para a criação de uma sistemática constitucional mais sintonizada com a responsabilidade internacional em direitos humanos, bem como para o combate à impunidade.

 

3. As Reformas da Constituição e a Ameaça ao Constitucionalismo de Direitos

Como reflexão final deste estudo, será desenvolvida uma análise a respeito das reformas da Carta de 1988, avaliando o seu impacto no que se refere aos direitos humanos.

Como já abordado, a Constituição de 1988 nasceu como o marco jurídico da transição democrática e da institucionalização dos direitos humanos no país. Delineia as molduras jurídicas de um Estado Democrático de Direito e estabelece políticas públicas na esfera social, compreendendo tarefas aos Poderes Públicos no campo da educação, saúde, previdência social, cultura, dentre outros. O constitucionalismo inaugurado em 1988, como apreciado no tópico anterior deste artigo, empresta ênfase na prevalência dos direitos humanos, ampliando e fortalecendo o catálogo de direitos fundamentais, com base na universalidade e indivisibilidade desses direitos.

Contudo, desde a promulgação da Constituição de 1988, o texto constitucional já sofreu, até o presente momento, vinte e oito emendas.

Este excessivo ímpeto de reforma da Constituição tem esvaziado e mitigado a força normativa da Carta de 1988, em particular no que tange aos direitos sociais. Intensifica-se o processo de pulverização das molduras jurídicas do Estado de Bem-Estar Social, sob o impacto das diretrizes do processo de globalização econômica. Testemunha-se a abertura da economia brasileira ao mercado mundial, com intensos e desenfreados programas de privatização, que no dizer de Aloysio Biondi tem implicado no "desmonte do Estado", a partir da entrega do patrimônio público ao mito das forças do mercado, o que tem causado o empobrecimento do Estado40. Se ao longo das últimas décadas os grandes desafios da América Latina foram a abertura política, a estabilização econômica e a reforma social, com o processo de globalização econômica a agenda dos países latino-americanos passou a incluir como preocupação central a inserção na economia e no mercado mundial, mediante o aumento da competitividade internacional.

A percepção de desmantelamento das molduras constitucionais do modelo de Estado consagrado pela Carta de 1988 faz-se clara quando da análise das emendas aprovadas, particularmente após 1995. Nesse sentido, basta examinar o teor da Emenda n. 6, de 1995 (que revogou o art. 171, que definia empresa brasileira e empresa brasileira de capital nacional, permitindo a adoção de benefícios e proteção especial, bem como alterou a sistemática constitucional referente à pesquisa e lavra de recursos minerais); da Emenda n. 7, de 1995 (que alterou a sistemática constitucional referente à ordenação de transportes áreo, aquático e terrestre); da Emenda n. 8, de 1995 (que alterou a sistemática constitucional referente aos serviços de telecomunicações); da Emenda n. 9, de 1995 (que alterou a sistemática constitucional referente à exploração de jazidas de petróleo); da Emenda n. 19, de 1998 (que institui a reforma administrativa); da Emenda n. 20, de 1998 (que institui a reforma previdenciária). A esse elenco de reformas, há que se somar a proposta de emenda a respeito da reforma tributária, pendente de apreciação, e que incorpora essa mesma lógica41.

Nessa ótica, o balanço e o destino do constitucionalismo social inaugurado em 5 de outubro de 1988 só podem ser compreendidos sob a perspectiva do impacto da chamada globalização econômica.

Sabe-se que o processo de globalização econômica tem-se orientado pelas regras ditadas no chamado "Consenso de Washington". Esse Consenso passou a ser sinônimo das medidas econômicas neoliberais voltadas à reforma e à estabilização de economias "emergentes" – notadamente latino-americanas. Tem por plataforma o neoliberalismo (o Estado mínimo com a redução das despesas públicas), a privatização do Estado, a condenação dos gastos sociais em prol da austeridade monetária, a flexibilização das relações de trabalho, a disciplina fiscal para eliminar o déficit público, a reforma tributária e a abertura do mercado ao comércio exterior42. Esse é o código que tem inspirado as aludidas reformas constitucionais neoliberais (nas esferas administrativa, previdenciária, econômica e agora tributária), com a corrosiva descaracterização da Carta de 1988.

O processo de globalização econômica tem agravado ainda mais o dualismo econômico e estrutural da realidade brasileira, com o aumento das desigualdades sociais e do desemprego, aprofundando-se as marcas da pobreza absoluta e da exclusão social. De acordo com o relatório da OEA sobre a "Situação dos Direitos Humanos no Brasil", publicado em 1996, 66% da população rural do Brasil encontra-se abaixo da linha da pobreza, ao passo que a proporção de pobres nas zonas urbanas é de 38%. Segundo ainda o relatório sobre o Desenvolvimento Humano de 1999, elaborado pelo Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento (PNUD), 15,8% da população brasileira (26 milhões de pessoas) não têm acesso a condições mínimas de educação, saúde e serviços básicos, 24% da população não têm acesso a água potável e 30% estão privados de esgoto. Esse relatório, que avalia o grau de desenvolvimento humano de 174 países, situa o Brasil na 79ª posição do ranking e atesta que o Brasil continua o primeiro país em concentração de renda – o PIB dos 20% mais ricos é 32 vezes maior que o dos 20% mais pobres.

O relatório do PNUD afirma que a integração econômica mundial tem contribuído para aumentar a desigualdade. A diferença de renda entre os 20% mais ricos da população mundial e os 20% mais pobres, medida pela renda nacional média, aumentou de 30 para 1 em 1960 para 74 em 1997. Adiciona o relatório que, em face da globalização assimétrica, a parcela de 20% da população mundial que vive nos países de renda mais elevada concentra 86% do PIB mundial, 82% das exportações mundiais, 68% do investimento direto estrangeiro e 74% das linhas telefônicas. Já a parcela dos 20% mais pobres concentra 1% do PIB mundial, 1% das exportações mundiais, 1% do investimento direto estrangeiro e 1,5% das linhas telefônicas43.

O forte padrão de exclusão sócio-econômica constitui um grave comprometimento às noções de universalidade e indivisibilidade dos direitos humanos. O alcance universal dos direitos humanos é mitigado pelo largo exército de excluídos. Por sua vez, o caráter indivisível desses direitos é também mitigado pelo esvaziamento dos direitos sociais fundamentais, especialmente em virtude da tendência de flexibilização de direitos sociais básicos, que integram o conteúdo de direitos humanos fundamentais. A garantia dos direitos sociais básicos (como o direito ao trabalho, à saúde e à educação), que integram o conteúdo dos direitos humanos, tem sido apontada como um entrave ao funcionamento do mercado e um obstáculo à livre circulação do capital e à competitividade internacional. A educação, a saúde e a previdência, de direitos sociais básicos transformam-se em mercadoria, objeto de contratos privados de compra e venda – em um mercado marcadamente desigual, no qual grande parcela populacional não dispõe de poder de consumo44.

Ressalte-se que os próprios formuladores do Consenso de Washington, dentre eles Joseph Stiglitz, Vice-Presidente do Banco Mundial, hoje assumem a necessidade do "Pós-Consenso de Washington", capaz de incluir temas relativos ao desenvolvimento humano, à educação, à tecnologia e ao meio ambiente – enfim, entende-se fundamental apontar as funções que o Estado deve assumir para assegurar um desenvolvimento sustentável e democrático. Essas questões não foram abordadas pelo Consenso de Washington e hoje há o reconhecimento expresso da gravidade comprometedora dessa lacuna.

Diante desse quadro, é essencial que a voracidade do ímpeto das futuras reformas constitucionais considere as demandas sociais impostas pela nova agenda "Pós-Consenso de Washington".

Emerge o desafio da construção de um novo paradigma pautado por uma agenda de inclusão social. Há o desafio de recuperar a prevalência dos direitos humanos como valor paradigmático e referencial, na busca de um novo consenso (Pós-Washington) que aponte ao desenvolvimento sustentável, mais igualitário e democrático.

Para a construção dessa nova ordem, importa resgatar as lições de Canotilho, para quem "o mundo não é uma ordem fixa, nem uma ordem derivável da natureza humana. (...) A possibilidade e a necessidade da conformação social significa que o mundo não está em ordem, mas sim que a ordenação é sempre um problema central e aberto."45 

Em um contexto cada vez mais marcado pela relação entre Estados, regiões e instituições internacionais, o próximo milênio tem como maior débito e desafio a globalização da democracia e dos direitos humanos. Ao imperativo da eficácia econômica deve ser conjugada a exigência ética de justiça social, inspirada em uma ordem democrática que garanta o pleno exercício dos direitos civis, políticos, sociais, econômicos e culturais.

__________

* Procuradora do Estado de São Paulo, Coordenadora do Grupo de Trabalho de Direitos Humanos da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo e Professora Doutora em Direito Constitucional e Direitos Humanos da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.

 

1. Jackman, Constitutional rhetoric and social justice: reflections on the justiciability debate, In: Joel Bakan & David Schneiderman eds., Social justice and the Constitution: perspectives on a Social Union for Canada, Canada: Carleton University Press, 1992.

2. A respeito da organização institucional do regime repressivo militar na experiência brasileira, escreve Luciano Martins: "O regime militar revogou direitos constitucionais, civis e políticos; suprimiu ou censurou canais de representação de interesses; e estabeleceu uma ditatura do poder Executivo sobre outros poderes da República (Legislativo e Judiciário) e da Federação (Estados). Isto foi alcançado fundamentalmente através do Ato Institucional n. 5 (1968) e seus sucessores. Pela primeira vez, desde a proclamação da República (1889), as Forças Armadas, agindo como instituição, tomaram controle direto das principais funções governamentais; houve uma parcial abolição das práticas corporativas, mediante a introdução de atores não burocráticos que obtiveram o controle no processo de decisão; houve ainda a criação de um extensivo aparato de inteligência para efetuar o controle ideológico (...). A tomada do Governo pelos militares, como instituição, acrescida do fato de um general-Presidente receber seu mandato das Forças Armadas, perante a qual era responsável, consolidaram a noção de uma fusão entre os militares e o poder." (The liberalization of authoritarian rule in Brazil. In: Guillermo O’Donnell & Philippe C. Schmitter e Laurence Whitehead. Transitions from authoritarian rule: Latin America. Baltimore: The John Hopkins University Press, 1986. p. 77).

3. Adota-se a classificação de Guillermo O’Donnell, quando afirma: "É útil conceber o processo de democratização como processo que implica em duas transições. A primeira é a transição do regime autoritário anterior para a instalação de um Governo democrático. A segunda transição é deste Governo para a consolidação democrática ou, em outras palavras, para a efetiva vigência do regime democrático." (Transitions, continuities, and paradoxes. In: Scott Mainwaring & Guillermo O’Donnel e J. Samuel Valenzuela (org.), Issues in democratic consolidation: the new South American democracies in comparative perspective, Notre Dame: University of Notre Dame Press, 1992, p.18). Nesse sentido, sustenta-se que, embora a primeira etapa do processo de democratização já tenha sido alcançada – a transição do regime autoritário para a instalação de um regime democrático –, a segunda etapa do processo de democratização, ou seja, a efetiva consolidação do regime democrático, ainda está se concretizando.

4. Cf. Frances Hagopian: "Os líderes do antigo regime consentiram na abertura política antes dela ser demandada pela sociedade civil; como Alfred Stepan tem convictamente afirmado, nenhuma atividade de oposição foi responsável pela iniciativa de liberalização do regime militar. Importantes atores sociais, como operários, trabalhadores, a Igreja Católica, fizeram protestos contra a política do regime, acelerando o processo de queda dos militares; entretanto, os passos e o escopo da transição para um Governo civil foram ditados pela elite, incluindo a eleição indireta de um Presidente civil." (The compromised consolidation: the political class in the brazilian transition. In: Scott Mainwaring & Guillermo O’Donnel e J. Samuel Valenzuela (org.), Issues in Democratic Consolidation: the new South American democracies in comparative perspective, Notre Dame: University of Notre Dame Press, 1992, p. 245). No mesmo sentido, pondera Luciano Martins: "A tese básica deste Capítulo é que o processo de "liberalização" se originou inicialmente em virtude das dificuldades do regime militar em solucionar problemas de economia interna, não se originando, portanto, de qualquer mudança significativa na correlação de forças entre os protagonistas do regime e seus oponentes – embora a oposição tenha em muito se beneficiado, posteriormente, do espaço político aberto pelo processo de liberalização. Estas dificuldades internas do regime explicam porque o processo de liberalização apresentou um padrão de movimentos contraditórios, de frentes simultâneas, e porque toda concessão do regime ou conquista da oposição foi imediatamente qualificada, no seu significado político, como imposição de alternativas ao controle militar. E isto explica porque o regime militar deteve tanto a iniciativa, como o controle do processo de liberalização por tanto tempo." (op. cit., p. 82-83).

 5. Sobre o processo de democratização, observa José Afonso da Silva: "A luta pela normalização democrática e pela conquista do Estado de Direito Democrático começara assim que instalou o golpe de 1964 e especialmente após o AI5, que foi o instrumento mais autoritário da história política do Brasil. Tomara, porém, as ruas, a partir da eleição de Governadores em 1982. Intensificara-se, quando, no início de 1984, as multidões acorreram entusiásticas e ordeiras aos comícios em prol da eleição direta do Presidente da República, interpretando o sentimento da Nação, em busca do reequilíbrio da vida nacional, que só poderia consubstanciar-se numa nova ordem constitucional que refizesse o pacto político-social." (Curso de direito constitucional positivo. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1990. p. 78-79).

6. Ibidem, p. 80.

7. Cf. José Joaquim Gomes Canotilho: "Independentemente das densificações e concretizações que o princípio do Estado de direito encontra implicita ou explicitamente no texto constitucional, é possível sintetizar os pressupostos materiais subjacentes a este princípio da seguinte forma: (1) juridicidade; (2) constitucionalidade; (3) direitos fundamentais." (Direito Constitucional, 6. ed. revista, Coimbra: Livraria Almedina, 1993, p. 357). Para Hayek: "Estado de Direito. Despido de todas as tecnicidades, pode ser ele definido como o Governo que em todas as suas ações é orientado por regras pre-estabelecidas e preanunciadas – regras que fazem possível antecipar, com uma margem de certeza, como as autoridades usarão seus poderes coercitivos em dadas circunstâncias e planejar as condutas individuais com base neste conhecimento." (The road to serfdom, 1944, p.3).

8. Observa José Afonso da Silva: "Princípio aí (título I da Constituição) exprime a noção de "mandamento nuclear de um sistema". (...) Os princípios são ordenações que se irradiam e imantam os sistemas de normas, "são – como observam Gomes Canotilho e Vital Moreira – "núcleos de condensações" nos quais confluem valores e bens constitucionais. Mas, como disseram os mesmos autores, "os princípios que começam por ser a base de normas jurídicas podem estar positivamente incorporados, transformando-se em normas-princípios e constituindo preceitos básicos da organização constitucional." (Curso de direito constitucional positivo. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1990. p. 82).

9. Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, Coimbra: Coimbra, v. 4, 1988, p.166.

10. José Afonso da Silva, Curso de direito constitucional positivo, 6. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1990, p. 93.

11. Cf. Antonio Enrique Pérez Luño, Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitucion, 4. ed. Madrid: Tecnos, 1991, p. 288-289

12. A respeito, observa Antonio Enrique Pérez Luño: "La jurisprudencia del Tribunal Constitucional de la Republica Federal de Alemania ha considerado en numerosas decisiones el sistema de los derechos fundamentales consagrados por la Grundgesetz como la expresión de una "ordem de valores", que deben guiar la interpretación de todas las restantes normas constitucionales y del ordenamiento juridico en su conjunto, ya que se parte de que dichos valores se hallan basados y manifiestan "conceptos universales de justicia". También en España el Tribunal Constitucional ha sostenido expresamente que: "Los derechos fundamentales responden a un sistema de valores y principios de alcance universal que... han de informar todo nuestro ordenamiento jurídico." (op. cit., p. 292).

13. Cf. Ronald Dworkin, Taking rights seriously, Cambridge: Harvard University Press, 1977.

14. Ao definir sistema jurídico, escreve John Rawls: "O sistema jurídico é uma ordem coercitiva de regras públicas endereçadas a pessoas racionais, com o propósito de regular certas condutas e assegurar os fundamentos de uma cooperação social. (...) A ordem jurídica é um sistema de regras públicas, endereçadas e pessoas racionais, no qual os preceitos de justiça são associados ao Estado de Direito." (John Rawls, A Theory of Justice, Cambridge, Harvard University Press, 1971,

p. 235-236). Para Paulo Bonavides "a idéia de sistema inculca imediatamente outras, tais como as de unidade, totalidade e complexidade. A Constituição é basicamente unidade, unidade que repousa sobre princípios: os princípios constitucionais. Esses não só exprimem determinados valores essenciais – valores políticos ou ideológicos – senão que informam e perpassam toda a ordem constitucional, imprimindo assim ao sistema sua feição particular, identificável, inconfundível, sem a qual a Constituição seria um corpo sem vida, de reconhecimento duvidoso, se não impossível" (Paulo Bonavides, Curso de direito constitucional, 4. ed. São Paulo: Malheiros, 1993, p. 110). Note-se que a noção de sistema tem fecunda aplicação no âmbito de hermenêutica constitucional. A título de exemplo, destaque-se a Constituição da Checoslováquia, de 1948, ao estabelecer como regra interpretativa de natureza constitucional que "a interpretação das diversas partes da Constituição deve inspirar-se no seu conjunto e nos princípios gerais sobre os quais se alicerça".

15. Sobre a matéria, conclui Antonio Enrique Pérez Luño, ao tratar da Constituição espanhola: "De este modo, la dignidad de la persona, sus derechos inviolables y el libre desarrollo de la personalidad proclamados en dicho artículo 10,1, en conexión necesaria con el artículo 9, 2, que exige hacer reales y efectivas la libertad y la igualdad, constituyen una inequívoca decisión de nuestros constituyentes en favor de las libertades. Tal decisión, lógica en un Estado de Derecho que se define como social y democrático, impone una interpretación de los derechos fundamentales que los contemple no sólo como esferas subjectivas de libertad, sino como elementos constitutivos de un sistema unitario de libertades "patrimonio común de los ciudadanos individual y colectivamente", cuja extensión y eficacia máximas aparecen como la irrenunciable meta a alcanzar." (op. cit., p. 316)

16. Diversamente da Carta de 1988, que consagra princípios e direitos fundamentais nos primeiros títulos para depois tratar da organização do Estado, a Constituição de 1967 tratava primeiramente da organização nacional (Título I), para, num segundo momento, estabelecer os direitos (Título II – arts. 145 a 154).

17. O artigo 60, parágrafo 4º apresenta as claúsulas pétreas do texto constitucional, ou seja, o núcleo intocável da Constituição de 1988. Integram esse núcleo: I) a forma federativa de Estado, II) o voto direto, secreto, universal e periódico, III) a separação dos poderes e IV) os direitos e garantias individuais. Vale ressaltar que a Constituição anterior resguardava como cláusula pétrea a Federação e a República (art. 47, par. 1º, da Constituição de 1967), não fazendo qualquer menção aos direitos e garantias individuais.

18. FIGUEIREDO, Lucia Valle. Direitos difusos e coletivos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1989.

p. 11-18. (Coleção Primeira Leitura). Também nosso artigo: A atual dimensão dos direitos difusos na Constituição de 1988. Revista da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, n. 38, p. 75-89, dez.1992.

19. Cf. artigo 153 da Constituição de 1967, emendada em 1969.

20. Para Luis Roberto Barroso: "As normas definidoras de direitos investem o jurisdicionado no poder de exigir do Estado – ou de outro eventual destinatário da regra – prestações positivas ou negativas, que proporcionem o desfrute dos bens jurídicos nelas consagrados." (op. cit., p. 228). Na explicação de Cretella Jr.: "A "norma definidora" contrapõe-se à "norma regulamentadora" de que fala o artigo 5º, LXXI". (Comentários à Constituição Brasileira de 1988: artigos 5º (LXVIII a LXXXVII) a 17. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1991. p. 860).

21. A esse respeito, nosso estudo Constituição e transformação social: a eficácia das normas constitucionais programáticas e a concretização dos direitos e garantias fundamentais, Revista da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, v. 37, p. 63-74, jun. 1992 e também nosso livro A proteção judicial contra omissões legislativas: ação direta de inconstitucionalidade por omissão e mandado de injunção, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.

22. Cf. José Joaquim Gomes Canotilho, Direito constitucional, 6. ed. revista, Coimbra: Almedina, 1993, p. 578. E acrescenta Canotilho: "Aplicação direta não significa apenas que os direitos, liberdades e garantias se aplicam independentemente da intervenção legislativa. Significa também que eles valem directamente contra a lei, quando esta estabelece restrições em desconformidade com a Constituição." (op. cit., p.186). Para Jorge Miranda: "O sentido essencial da norma não pode, pois, deixar de ser este: a) salientar o caráter preceptivo, e não programático, das normas sobre direitos, liberdades e garantias; b) afirmar que estes direitos se fundam na Constituição e não na lei; c) sublinhar (na expressão bem conhecida da doutrina alemã) que não são os direitos fundamentais que se movem no âmbito da lei, mas a lei que deve mover-se no âmbito dos direitos fundamentais." (Manual de direito constitucional, Coimbra: Coimbra, 1988, v. 4, p. 282-283).

23. Note-se que foi a Constituição de 1934, influenciada pela Constituição de Weimar, que ineditamente na história constitucional brasileira alargou a dimensão dos direitos fundamentais, no sentido de também incluir os direitos sociais. Com efeito, a característica básica de Weimar – o sentido social dos novos direitos – foi incorporada à Carta de 1934. Com a tutela dos direitos sociais, objetivava-se disciplinar aquela categoria de direitos que assinalam o primado da Sociedade sobre o Estado, afastando o absenteísmo estatal do século XIX, para consolidar a reabilitação do papel do Estado com referência à democracia, à liberdade e à igualdade.

24. BASTOS, Celso. Curso de direito constitucional. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 1990. p. 361.

25. GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988: interpretação e crítica. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991. p. 323.

26. Esse desafio se torna ainda mais dificultoso em face do questionamento do Estado por sua ineficiência e corrupção, discurso que ainda inclui a desregulamentação e privatização. Sobre este questionamento, Luis Roberto Barroso, A crise econômica e o direito constitucional. Tese defendida no XIX Congresso Nacional dos Procuradores de Estado, Manaus, outubro de 1993.

27. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 1993, p. 306.

28. Para Canotilho "todas as Constituições pretendem, implícita ou explicitamente, conformar o político." (CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição dirigente e vinculação do legislador: contributo para a compreensão das normas constitucionais programáticas. Coimbra: Coimbra, 1982. p. 28).

29. Cf. Pedro Dallari, Constituição e relações exteriores, São Paulo: Saraiva, 1994, p. 161 e Enrique Ricardo Lewandowski, Proteção dos direitos humanos na ordem interna e internacional, Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 141.

30. Afirma Arthur de Castilho Neto: "A prevalência dos direitos humanos, além de ser uma petição de princípios, derivada, inclusive, de compromissos que o Brasil firmou na esfera internacional, representa aguda reação a um período de instabilidade e de excessos que acabou com a transição democrática e que gerou a instalação da Assembléia Nacional Constituinte." (A revisão constitucional e as relações internacionais. Revista da Procuradoria Geral da República, São Paulo, 1993, p. 65). Para Paulo Roberto de Almeida: "Cabe referir-se, igualmente, às consequências positivas para a imagem internacional do país advindas da nova postura constitucional no que se refere à promoção ativa e à defesa efetiva dos direitos humanos, assim como da confirmação da vocação universalista, pacifista e democrática do Estado brasileiro." (A estrutura constitucional das relações internacionais e o sistema político brasileiro. Contexto Internacional, Rio de Janeiro, n. 12, jul./dez. 90, p. 67).

31. O artigo 1º da Carta de 1824 previa: "O Império do Brasil é a associação política de todos os cidadãos brasileiros. Eles formam uma nação livre, e independente, que não admite com qualquer outra laço algum de união, ou federação, que se oponha à sua independência".

32. Cf. Celso Lafer, prefácio ao livro Constituição e relações exteriores, Pedro Dallari, São Paulo: Saraiva, 1994, p. 27-28. Para uma análise detalhada dos princípios de relações exteriores nas Constituições brasileiras, ver op. cit., p. 23-55.

33. A respeito da garantias do mandado de injunção, ver nosso livro Proteção judicial contra omissões legislativas: mandado de injunção e ação direta de inconstitucionalidade por omissão, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.

34. Nesse sentido, Mandado de Injunção n. 107, relator Ministro Moreira Alves, Diário da Justiça, Seção 1, de 21.9.1990, p. 9.782. Esse foi o leading case que firmou a posição do Supremo Tribunal Federal em prol da corrente não-concretista.

35. Tércio Sampaio Ferraz Jr., Interpretação e estudos da Constituição de 1988, São Paulo: Atlas, 1990, p. 12-13.

36. Ibidem, p. 12-13.

37. A respeito, ver Mauro Cappelletti, Juízes legisladores?, trad. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1993, p. 51. Ver também Mauro Cappelletti, Juízes irresponsáveis?, trad. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1989, p. 22-23.

38. Nesse sentido, merecem destaque: a) a Lei n. 9.140/95, que reconhece como mortas pessoas desaparecidas em razão de participação política e fixa a responsabilidade dos governos ditatoriais por essas mortes, concedendo indenização aos familiares das vítimas; b) a Lei n. 9.100/95, que fixa cotas para mulheres na candidatura para cargos legislativos, estimulando a participação política das mulheres; c) a Lei n. 9.029/95, que proíbe a exigência de atestados de gravidez e esterilização e outras práticas discriminatórias para efeitos admissionais ou de permanência da relação jurídica de trabalho; d) a Lei n. 9.099/95, que cria os Juízados Especiais Cíveis e Criminais; e) a Lei n. 9.299/96, que determina a transferência da Justiça Militar para a Justiça Comum do julgamento de crimes dolososo contra a vida cometidos por policiais militares; f) a Lei n. 9.503/97, que aprova o novo Código Brasileiro de Trânsito; g) a Lei n. 9.534/97, que estabelece a universalização da gratuidade dos atos necessários ao exercício da cidadania, como o registro civil de nascimento e a certidão de óbito; h) a Lei n. 9.455/97, que define e pune o crime de tortura; I) a Lei n. 9.459/97, que amplia a Lei n. 7.716/89 (que define os crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor), prevendo a punição de crimes resultantes também de preconceito de etnia, religião ou procedência nacional; j) a Lei

n. 9.437/97, que torna crime o porte ilegal de armas e cria o Sistema Nacional de Armas; k) a Lei

n. 9.474/97, que estabelece o Estatuto dos Refugiados; l) a Lei n. 9.714/98, que institui oito novas espécies de penas alternativas; m) a Lei que estabelece programa de proteção às vítimas e testemunhas.

39. O Programa Nacional de Direitos Humanos, adotado por meio do Decreto n. 1.904, de 13 de maio de 1996, ineditamente atribuiu aos direitos humanos o status de política pública governamental, contendo propostas de ações governamentais para a proteção e promoção dos direitos civis e políticos no Brasil.

40. Ver Aloysio Biondi, O Brasil privatizado, Fundação Perseu Abramo, 1999.

41. Cabe registrar que, na exposição de motivos da proposta de reforma tributária, há expressa menção de que tal proposta atende às orientações do Fundo Monetário Internacional e das agências financeiras internacionais.

42. No dizer de Jurgen Habermas: "Hoje são antes os Estados que se acham incorporados aos mercados, e não a economia política às fronteiras estatais." (Nos limites do Estado, Folha de São Paulo, Caderno Mais!, p. 5, 18 de julho de 1999).

43. A respeito do relatório sobre o Desenvolvimento Humano de 1999, elaborado pelo Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento (PNUD), ver matéria publicada nos jornais Folha de São Paulo, Caderno Brasil, p. 1-13, 11 de julho de 1999 e O Estado de São Paulo, Caderno Geral,

p. A17-A22, 11 de julho de 1999.

44. Ao dualismo estrutural e econômico que marca a experiência brasileira, cabe adicionar que a implementação dos direitos humanos vê-se ainda condicionada à necessidade de fortalecimento do processo democrático, tendo em vista todas as dificuldades decorrentes da herança de três séculos de dominação colonial combinados com regime autoritário recentemente abolido por gradativo processo de transição democrática.

45. José Joaquim Gomes Canotilho, Direito constitucional, Coimbra: Almedina, 1989, p. 70.

 

 

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