O LITISCONSÓRCIO NA LEI DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA

Marcelo José Magalhães Bonicio*

 

Sumário: 1. Aspectos gerais. 2. O papel do Poder Público. 3. As influências da ação popular. 4. O dissenso doutrinário. 5. Hipótese de litisconsórcio. 6. Conclusões.

 

1. Aspectos gerais

No passado, a limitação contida no artigo 6º do CPC, que somente conferia legitimidade para agir ao substituto processual em hipóteses muito restritas, coibia a tutela dos interesses difusos e coletivos e dificultava, em muito, a pacificação dos chamados "conflitos de massa".

Com a entrada em vigor das disposições trazidas pela Lei de Ação Civil Pública, elaboradas por prestigiosos juristas1, vários conceitos tradicionais da ciência processual foram revistos, especialmente no tocante à legitimação para agir.

Assim, o ordenamento pátrio atualizou-se, assimilando fortes tendências mundiais2, e atendendo aos clamores da sociedade, que exigia imediata correção das distorções existentes em áreas como o meio ambiente e relações de consumo, de intensa conflituosidade e grande impunidade dos responsáveis, no mais das vezes empresas poluidoras ou que manipulavam preços e produtos, onde os lesados, indeterminados ou indetermináveis, careciam de efetiva tutela jurisdicional: individualmente considerados, pouco podiam fazer.

A questão da efetividade da justiça está intimamente ligada à superação do problema segurança/agilidade, verdadeiro enigma que vai se dissipando na exata proporção da evolução do direito processual, que torna o poder jurisdicional, aos olhos da população, mais eficaz3, como ocorreu com as disposições da lei que regula a tutela dos interesses difusos e coletivos.

O poder estatal, importante relembrar, é uno e apenas o seu exercício é que se dilui, segundo a teoria de Montesquieu, nas esferas legislativa, executiva e judiciária, como ramos de um mesmo tronco. Mas sempre "em nome do povo" submetido a esse poder.

Ao exercer este poder, o Estado deve observar determinada forma para não cometer injustiças nem incorrer no grave erro de tornar-se ditatorial, parecendo correto afirmarmos existirem fatores "legitimantes" deste exercício4.

 

2. O papel do Poder Público

Razoável entendermos como os avanços trazidos pela lei que criou a ação civil pública (Lei n. 7.347/85), complementados pelas disposições gerais inseridas pelo Código do Consumidor (Lei n. 8.078/90), acabaram que por aumentar, em conteúdo e extensão, as responsabilidades do Estado e, conseqüentemente, os poderes necessários à efetiva atuação nessa área, que se traduziu na legitimidade para agir na pacificação dos "conflitos de massa", conferida aos entes da federação (inclusive os municípios), ao Ministério Público e associações constituídas há pelo menos um ano.

Não raro o Poder Público acaba atuando com mais intensidade no pólo passivo das ações civis públicas, notadamente em se tratando de questões ligadas ao meio ambiente.

Interessa ao presente estudo apenas a questão do ingresso do Poder Público em ação civil pública proposta por co-legitimado, como ocorre na hipótese de ação popular, onde esse ingresso também se dá por idênticos motivos, mas de forma diferente, como veremos a seguir.

Releva destacarmos que várias questões alusivas à tutela dos interesses difusos e coletivos foram propositadamente expurgadas, de modo a centralizarmos nossa atenção no ingresso de um co-legitimado em ação proposta por outro, sem, obviamente, contarmos com a pretensão utópica de obtermos a concordância de todos acerca de temas tão conflitantes5.

 

3. As influências da ação popular

Outrora, nosso ordenamento jurídico conhecia apenas a ação popular como instrumento hábil para a proteção do patrimônio público. Através desse mecanismo, conferia-se ao cidadão legitimidade6 para a propositura de medidas tendentes a questionar atos administrativos lesivos ao erário público, mediante a alegação de ilegalidade, onde os envolvidos ficam responsáveis pela integral reparação dos prejuízos causados.

Tal era a concepção individualista do direito processual. Como se observa, apenas o "cidadão" gozava dessa legitimidade, diversamente do que ocorre na atualidade, dada a "moleculização"7 da forma de tratamento desses problemas, cuja maior vitória está justamente nas conquistas consubstanciadas na Lei de Ação Civil Pública.

Na ação popular, embora o Poder Público seja citado, figurando inicialmente no pólo passivo, pode passar a atuar em favor do autor popular, como assistente, conforme permite o contido no artigo 6º, § 3º, da Lei n. 4.717/65, Lei de Ação Popular.

Essa assistência tem fundamento na regra geral do artigo 50 do Código de Processo Civil, pois resta preenchido, com sobras, o requisito da existência de "interesse jurídico". Objetivamente, interessa ao Poder Público o desfecho da ação popular, principalmente nos casos em que entende correta a irresignação do autor. Em situações assim, o ingresso só pode mesmo se dar como assistente, visto que, se procedente o pedido, o Estado é que receberá de volta os valores, não se cogitando, por absurdo, que este pudesse ser condenado a indenizar a si mesmo8.

Ocorre que, segundo Rodolfo de Camargo Mancuso9, o Estado não possui título que o legitime a propor a ação popular e não vem a juízo deduzir pretensão própria ou diversa da formulada pelo autor popular, de modo que, não possuindo legimitidade para atuar na ação popular, só lhe cabe a roupagem de assistente simples, a fim de auxiliar a parte principal a obter a procedência do pedido.

Essa seria, então, a primeira influência ditada pela Lei de Ação Popular e que repercutiu na Lei de Ação Civil Pública, de maneira a permitir que o Poder Público atue no pólo ativo ou no pólo passivo, conforme entenda correto, segundo se infere do contido no artigo 5º, § 2º, da Lei n. 7.347/85.

A segunda influência decorre, empiricamente, da regra que mandar cientificar o Poder Público (rectius: Fazenda Pública, expressão utilizada para designar o Estado "em juízo") da propositura de ação popular, sendo que também passou-se a dar ciência da existência de ação civil pública onde estejam envolvidas questões que lhe digam respeito, direta ou indiretamente, mesmo não havendo regra explícita nesse sentido.

Ao tomar ciência, então, da propositura de ação civil pública com essas características, o Poder Público passa a atuar no feito, ingressando a posteriori no pólo ativo ou no pólo passivo.

Surge, nesse momento, acirrado debate acerca da forma que deve revestir esse ingresso. Para alguns, tal só poderia ocorrer na forma de "assistência litisconsorcial", para outros ocorre, in casu, o litisconsórcio "ulterior".

 

4. O dissenso doutrinário

Essa questão vem sendo intensamente debatida por renomados processualistas, já há algum tempo, sem que haja concordância a respeito do tema.

Para entendermos a patologia, necessária é a perfeita identificação da fisiologia do sistema, fixando-se conceitos para uma razoável conclusão e buscando-se, por óbvio, uma regular coerência nos argumentos utilizados, até, e inclusive, para mantermos íntegra a unidade metodológica da ciência processual.

Expressa o artigo 54 do Código de Processo Civil que "considera-se litisconsorte da parte principal o assistente, toda vez que a sentença houver de influir na relação jurídica entre ele e o adversário do assistido."

Segundo autorizada doutrina10, a figura do "assistente litisconsorcial" ou "qualificado" foi importada do ordenamento jurídico existente na Alemanha, mais precisamente o § 69 da ZPO alemã, que possui a seguinte redação: "Toda vez que, segundo os preceitos do Direito Civil, a sentença proferida no processo principal haja de produzir efeito de coisa julgada sobre a relação jurídica existente entre o interveniente e a parte contrária, o interveniente adesivo será considerado litisconsorte da parte principal."

Teríamos, então, uma figura híbrida, formada pelo conceito de parte e terceiro.

Em verdade sabe-se que a figura da assistência litisconsorcial11 tem origem no Direito italiano medieval, onde teria sido criada para justificar a intervenção dos co-legitimados na demanda em que algum deles participasse como autor ou réu. Em decorrência, teria a doutrina alemã criado a figura da interventio mixta, onde o terceiro interveniente teria também "legitimação principal" para a causa.

Mas, prossegue o eminente mestre Ovídio A. Batista da Silva12:

"tanto no direito medieval, quanto na construção alemã elaborada a partir do século XVIII, a assistência litisconsorcial sustenta-se no princípio de que, nos casos em que ela tenha lugar, ocorre uma situação intermediária entre a assistência adesiva simples, onde o terceiro interveniente não possui legitimação para a causa, capaz de permitir-lhe a proposição de uma demanda separada; e a oposição, dita intervenção principal pelos juristas alemães, caso em que o terceiro interveniente ingressa na causa para excluir o direito tanto do autor quanto do réu."

Esse entendimento é de suma importância ao presente estudo. Urge fixarmos que o assistente litisconsorcial não é titular da mesma relação jurídica existente entre o assistido e seu adversário, mas sim "de algum vínculo jurídico capaz de sofrer influência da sentença"13.

Parece claro, portanto, ainda segundo o ilustre processualista citado14, como uma das características fundamentais da assistência, que:

"o assistente litisconsorcial não se transforma em parte, mas permanece como terceiro auxiliar da parte, desde que a relação jurídica que o liga ao adversário do assistido não é objeto do processo e, sendo assim, não é julgada diretamente pela sentença".

E, portanto,

"o que define a figura da assistência litisconsorcial é a circunstância de poder a sentença exercer influência sobre uma relação jurídica existente entre o assistente e a parte contrária à assistida, caso em que o assistente é equiparado, sob o ponto de vista processual, a um litisconsorte."

Ao final, expressa o processualista o entendimento de que aquele que for parte legítima deve ingressar no processo como litisconsorte, e não como assistente litisconsorcial, pois "o legislador brasileiro, ao disciplinar o instituto da intervenção adesiva litisconsorcial, demonstrou aguda percepção do equívoco cometido pelo legislador alemão, evitando incluir o efeito de coisa julgada contra o terceiro como um dos requisitos para a legitimação desse tipo de assistência."

De fato, o artigo 55 do Código de Processo Civil determina que o assistente não poderá, em processo posterior, "discutir a justiça da decisão", deixando evidente que o assistente não pode ser titular da relação jurídica discutida em juízo pois, se assim fosse, estaria este atingido pela coisa julgada, e não pela eficácia preclusiva desta, como fator de imunização da decisão15.

Por esses motivos é que a Lei de Ação Civil Pública estipula, em seu artigo 5º, § 2º, que "fica facultado ao Poder Público e a outras associações legitimadas nos termos deste artigo habilitar-se como litisconsortes de qualquer das partes".

Mas a questão parece longe de estar pacificada, em que pesem as boas razões acima expendidas.

Muitos entendem que o ingresso do litisconsorte, posteriormente, só pode se dar na forma de assistência litisconsorcial. Vozes autorizadas afirmam, em nosso país, que o assistente litisconsorcial é, na verdade, litisconsorte do assistido, "uma vez que a relação jurídica entre o assistido e o seu adversário também lhe pertence", tanto que o "decisum atinge-lhe diretamente, na sua esfera jurídica. No plano material, é como se a sentença tivesse sido proferida em face do assistente mesmo."16.

No caso da ação civil pública, mesmo diante dos termos claros em que a lei determina que o ingresso do co-legitimado seja feito na forma de litisconsórcio ulterior, há quem sustente que tal deve ocorrer na forma de assistência litisconsorcial17.

Outros autores, ao tratarem do tema, simplesmente omitem essa possibilidade, sem tomar partido na discussão18.

Ficou registrada a opinião de José Frederico Marques quanto ao assunto, na

RT 181/842, mas, no caso, tratava-se de falta de legitimidade de agir ao autor inicial, não ao litisconsorte ulterior19, motivo pelo qual inadmitiu, o renomado processualista, o ingresso posterior.

5. Hipótese de litisconsórcio

A razão, porém, entendemos estar com Dinamarco, pois, segundo ensina o mestre, explicando que o assistente não é titular da relação de direito material subjacente: "o que legitima o terceiro a intervir como assistente é a titularidade de uma situação jurídica conexa ou dependente da res in judicium deducta".

E, ainda, continua o ilustre processualista20:

"qualificá-lo de litisconsorcial não significa erigi-lo em litisconsorte, pelo simples fato de que nada pede e em face dele nada se pede: não é autor nem réu, e, conseqüentemente, litisconsorte não é. Na locução assistente litisconsorcial prevalece o substantivo (assistente) sobre o adjetivo que o qualifica (litisconsorcial)"

Também, como já vimos, o assistente não fica sujeito aos efeitos da coisa julgada, mas, tão-somente, está impedido de rediscutir a justiça da decisão: "trata-se de autêntica eficácia preclusiva da coisa julgada e não da res judicata em si mesma"21.

Cumpre, então, concluirmos que aquele que possui legitimidade para propor a demanda, ou que poderia figurar no feito desde o início, deve ingressar na qualidade de litisconsorte, e não como assistente litisconsorcial, pois, lembrando a feliz expressão de Chiovenda: "o processo deve proporcionar àquele que possui um direito, tudo aquilo e precisamente aquilo a que ele tem direito", temos que seria um contrasenso exigirmos de uma pessoa detendo legitimidade para propor a ação, apenas pelo fato de ter ingressado posteriormente, que venha a ser tratada como assistente litisconsorcial.

Não é o momento de ingresso que determina a posição que alguém irá ocupar no processo; mas, sim, a "situação legitimante"22 em que este alguém se encontra que é o fator determinante da posição a ser assumida.

A questão é de ordem pública: se alguém possui legitimidade para figurar como autor ou réu, inadmite-se que ocupe a posição de assistente. Correto, então, entendermos que se a posição a ser ocupada não está na esfera de disponibilidade das partes, estas não podem optar pelo ingresso como assistente ou litisconsorte.

Não existem, em Direito, os chamados "minotauros", constituídos de metades distintas: ou as coisas são ou não são. Portanto, ou alguém detém legitimidade para ser litisconsorte, e assim deve ser admitido no processo, ou esse alguém, quando muito, poderá figurar como assistente simples (se tiver mero interesse jurídico e nenhuma relação jurídica com o adversário do assistido) ou como assistente litisconsorcial (se tiver relação jurídica outra, diversa daquela discutida em juízo entre o assistido e seu adversário, colocada numa posição de prejudicialidade).

Em brilhante decisão (v. RT 645/84), tendo como relator o eminente desembargador Roque Komatsu, a colenda 1ª Câmara do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo assim se manifestou:

"Inadmissível a assistência litisconsorcial se inexistente relação jurídica entre o terceiro e o adversário do assistido. Apresentando o terceiro legitimidade para figurar como autor desde o início com relação ao objetivo do processo posto pela demanda inicial do autor originário, sem alterações quanto ao pedido e a causa de pedir, trata-se de litisconsórcio facultativo ulterior." (Acórdão unânime).

Reveste-se de rigor excessivo e desnecessário o entendimento de que o litisconsorte deva ingressar como assistente litisconsorcial, pois, sem embargo dos impedimentos já enumerados, temos que o assistente litisconsorcial, segundo a redação do artigo 54 do Código de Processo Civil, "é tratado como se litisconsorte fosse", onde, partindo do pressuposto corrente de que a lei não contém palavras inúteis, impende concluirmos que essa regra de tratamento está voltada somente para aquele que não é, nem poderia ter sido, litisconsorte.

Seria risível entendermos que o artigo supra manda tratar o litisconsorte como se litisconsorte fosse ...

Essa interpretação leva ao absurdo e, como tal, não merece consideração.

E mais: os termos do artigo 54 do Código de Processo Civil estão insofismavelmente dirigidos para o "terceiro", titular de uma relação jurídica outra que não aquela discutida em juízo, pois ao dispor que "toda vez que a sentença houver de influir" em relação jurídica entre ele e o adversário do assistido por certo só pode estar se referindo a uma relação jurídica outra, diferente daquela discutida entre o assistido e seu adversário. Ora, se entendermos o contrário, a redação do artigo seria uma contradição em si mesma, pois toda sentença tem, por conseqüência lógica, influência na relação jurídica de direito material subjacente (criando, modificando, extingüindo, declarando a existência ou inexistência), padecendo de sentido um artigo que tratasse dessa influência.

Acrescente-se ainda que o pedido de assistência pode sofrer impugnação, como determina o artigo 51 do Código de Processo Civil, ao passo que o ingresso de litisconsorte não pode se sujeitar ao crivo das partes sob pena de violação ao direito de ação, garantia constitucional inalienável, pois o litisconsorte é titular dos direitos discutidos, de modo que deve gozar de todos os instrumentos legais existentes para a tutela desses direitos.

Por último, cumpre relembrarmos que o titular da relação jurídica discutida em juízo será atingido pela extensão subjetiva da coisa julgada, fator imunizante que o impedirá de rediscutir a decisão. Assim, por sofrer tão diretamente os efeitos da sentença, esse alguém, que também é titular, deve ter seu ingresso garantido na qualidade de litisconsorte, para que possa atuar efetivamente na defesa de seus interesses.

Aceito o ingresso do litisconsorte, ainda que posteriormente, convém ressaltarmos que este poderá aditar o pedido, modificando os aspectos objetivos da demanda. Nessa hipótese, o limite temporal para admissão dessa alteração é o momento de "saneamento" do processo23.

Não pretendendo o litisconsorte que ingressa promover qualquer alteração nos limites objetivos, mais fácil ainda é admitirmos esse ingresso, ainda que em grau de recurso24.

Apenas no tocante ao processo de execução é que não poderíamos admitir o ingresso de um litisconsorte que não figurou na demanda de conhecimento ex vi do contido no artigo 472 do Código de Processo Civil, simplesmente pelo fato de que este não consta no título judicial.

A exceção a essa regra encontra-se exatamente na Lei de Ação Civil Pública, onde, conforme consta no artigo 15 da Lei n. 7.347/85, caso a associação autora não promova a execução, no prazo de sessenta dias, qualquer co-legitimado poderá fazê-lo, ainda que este não tenha participado do processo de conhecimento.

Para corroborar a idéia de que o co-legitimado não se enquadra na figura de assistente simples ou de assistente litisconsorcial, visualizemos alguns exemplos, embora reconhecendo não haver exata concordância sobre eles.

É caso de assistência simples o ingresso do herdeiro na ação de investigação de paternidade, para auxiliar o requerido. Inexiste relação jurídica de direito material entre o assistente e o adversário do assistido, capaz de sofrer qualquer influência direta da sentença. Mas, há interesse jurídico a supedanear o ingresso do assistente, pois a sua esfera jurídica será atingida, reflexamente, pelo resultado da ação.

No artigo 42, § 2º, do Código de Processo Civil, consta que os adquirentes de coisa ou cessionários de direitos litigiosos poderão ingressar como assistentes litisconsorciais para assistir o alienante ou o cedente. Nesse caso, parece evidente existir uma relação outra, que não aquela discutida em juízo, entre o assistente e o adversário do assistido, principalmente se considerarmos que a discussão inicial sobre a coisa litigiosa pode decorrer do direito de sucessão, ou, ainda, ter cunho contratual ou hipotecário. Enquanto o adquirente, por certo, terá a discutir somente o direito real de propriedade ou retenção por benfeitorias em relação ao adversário do assistido, relação essa colocada num nexo de prejudicialidade em relação à primeira.

Ainda, como hipótese de assistência litisconsorcial, podemos citar o exemplo de Sergio Ferraz (Assistência litisconsorcial no direito processual civil, apud, Ovídio A. Batista da Silva, op. cit., p. 27), segundo o qual o usufrutuário, em ação de reivindicação movida em relação a quem lhe deu o imóvel em usufruto, poderá ingressar para auxiliar este, considerando que o usufruto se extinguirá perdendo o réu a ação.

Enfim, quando aquele que deseja ingressar no processo for também titular da relação jurídica de direito material subjacente, como é o caso do co-legitimado na área de ação civil pública, cumpre a ele requerer sua admissão como litisconsorte, nos exatos termos da Lei n. 7.347/85.

 

6. Conclusões

Assim, acreditando no acerto da admissibilidade a posteriori do litisconsorte que não figurou inicialmente na demanda, entendemos necessário deixar claro alguns pontos, válidos a título de argumentação, cuja essencialidade ao discurso jurídico já foi brilhantemente estudada25.

O assunto é árduo, como já entendemos, e os que negam tal possibilidade talvez prefiram uma postura mais conservadora, resguardando a estabilidade processual de possíveis tumultos que adviriam com o ingresso de novos litisconsortes no feito.

Compreensível tal cautela, mas, como já entendemos, o binômio segurança/agilidade funciona, em sede processual, como duas extremidades de um todo, onde, à medida que uma avança, a outra recua, e por isso constitui o epicentro de todas as discussões processuais, sem exagero.

O atual estágio da civilização exige dos cientistas uma postura mais dinâmica e finalista, ou "de resultados", se assim se preferir, que se traduz numa visão "instrumentalista" capaz de conseguir o melhor resultado possível, com o máximo aproveitamento dos atos praticados.

Então imaginemos que, se inadmitirmos o ingresso do litisconsorte, este terá de propor outra ação, com o mesmo pedido e causa de pedir, dando margem a decisões diversas e culminando por sobrecarregar ainda mais a pauta do Poder Judiciário.

Mais proveitoso que se admita esse ingresso a posteriori, ainda que expressamente não exista autorização legal para tanto, contrariando a opinião de Greco Filho26, pois mais vale a existência de apenas uma demanda, mesmo que subjetiva e objetivamente mais complexa, do que duas ou mais, todas tratando do mesmo caso, apenas diferenciando-se quanto às pessoas que ocupam os pólos da mesma.

A expressão "mantendo-se as mesmas partes", contida na redação do artigo 264 do Código de Processo Civil, só pode, e deve, ser entendida como proibição de alteração quanto à substituição ou retirada das pessoas que figuraram inicialmente no feito, mas não quanto ao acréscimo de outros litisconsortes.

Resumidamente, podemos afirmar que:

a) As inovações trazidas pela Lei de Ação Civil Pública provocaram verdadeira reestruturação nos antigos conceitos da ciência processual, especialmente quanto à legitimação para agir;

b) Quanto a esta, abandonando-se a estreita bitola do artigo 6º do Código de Processo Civil, logrou-se um alargamento do campo de atuação, na tutela dos interesses difusos e coletivos, por parte do Ministério Público, entes da federação e associações;

c) Atento aos clamores da sociedade, o Poder Público, habilitado a atuar segundo as disposições da lei de ação civil pública, deve proceder a essa atuação de maneira exímia;

d) A par do contido no artigo 5º, § 2º, da Lei n. 7.347/85, que lhe faculta o ingresso como litisconsorte, e por possuir legitimidade para propor a demanda, o Poder Público não pode figurar no processo apenas como assistente;

e) A situação não se enquadra na hipótese de assistência simples, nem na de assistência litisconsorcial, de modo que lhe cabe assumir posição, na ação civil pública proposta por outro co-legitimado, como litisconsorte;

f) Ainda que não houvesse autorização legal, o certo é que o ingresso posterior de litisconsorte deve ser admitido, não só pela inexistência de proibição, mas, e principalmente, pela maximização dos resultados e simplificação dos julgamentos que acarreta;

g) Tal entendimento decorre da visão instrumentalista e desemperrada que vem, nos últimos tempos, tentanto tornar mais ágil a prestação do ofício jurisdicional, tão almejada por todos.

__________

* Procurador do Estado de São Paulo.

1. A comissão encarregada do anteprojeto de revisão do Código de Processo Civil era composta pelos juristas Luis Antonio de Andrade, Calmon de Passos, Kazuo Watanabe, Joaquim Correia de Carvalho e Sérgio Bermudes (cf. Cândido Rangel Dinamarco, A instrumentalidade do processo, 5. ed. São Paulo: Malheiros, 1996, p. 278, passim), e pretendia alterar a redação do artigo 6º do CPC justamente para conferir legitimidade ao Poder Público e às associações para a tutela dos interesses difusos. O anteprojeto da Lei n. 7.347/85 foi da lavra de Ada Pelegrini Grinover, Cândido Rangel Dinamarco, Kazuo Watanabe e Waldemar Mariz de Oliveira Junior (cf. Hugo Nigro Mazzili, A defesa dos interesses difusos em juízo, São Paulo: Saraiva, 1996, p. 79).

2. Desnecessário lembrarmos a class action criada nos Estados Unidos, inspiradora das regras fundamentais da nossa ação civil pública. Na Itália, por iniciativa de Mauro Cappelletti, e no sentido da abertura do Judiciário, teve início uma profunda pesquisa sobre o acesso a Justiça, denominado Projeto Florença (The Florence Acess-to-Justice Project), com a participação de juristas, sociólogos e economistas de diversas plagas, onde, em ensaio escrito pelo famoso professor, em co-autoria com Bryan Garth, concluiu-se que o movimento pelo acesso a Justiça constitui um aspecto central do moderno Estado social ou welfare State e, nos países ocidentais, esse movimento tem tomado forma em três fases, ou três ondas, iniciadas em meado da década de 60: a primeira onda consistiu na assistência jurídica (superação dos obstáculos decorrentes da pobreza); a segunda onda está relacionada às reformas necessárias para a legitimação da tutela dos "interesses difusos", especialmente os respeitantes aos consumidores e pertinentes à higidez ambiental; e a terceira onda traduz-se em múltiplas tentativas com vistas à obtenção de fins diversos, tais como: procedimentos mais simples, juizados conciliadores, formas de justiça mais acessível e participativa, eliminação da burocracia. (Cf. Dinamarco, A instrumentalidade do processo, ob. cit.).

3. As regras processuais não encontram origem no cotidiano da sociedade, tal como ocorre com os contratos ou o direito de família. O cidadão não está interessado em formas processuais, mas tão-somente na rapidez das decisões judiciais. Basta observarmos que, em qualquer pesquisa de opinião, o tema "morosidade" da Justiça é sempre o mais lembrado. Aliás, recentemente a Revista Veja (Editora Abril, ed. 1.535, v. 31, n. 8, de 25.2.98, p. 23) publicou interessante reportagem onde afirma que a lentidão da Justiça influi nas taxas de juros, encarecendo os negócios, pois aquele que pretende descumprir o pacto conta com a impunidade decorrente da morosidade da Justiça, de forma que os negócios são considerados, em nosso país, como sendo "de risco".

4. A questão da legitimação pelo procedimento é mencionada, várias vezes, por Dinamarco

(A instrumentalidade do processo), sempre se referindo à obra de Niklas Luhmann Legitimação pelo procedimento Brasília: UnB, 1980 (tradução brasileira de Maria da Conceição Côrte-Real). Não é suficiente essa legitimação, todavia, se o Estado não estiver atento aos influxos axiológicos da sociedade, como ensina Dinamarco. No Poder Judiciário, segundo o mestre, vale a influência dos "precedentes jurisprudenciais", que constituem verdadeira advertência dos riscos a que estão sujeitos os comportamentos divergentes, pois, "como se disse da autorictas do Senado Romano, a força da jurisprudência ‘ é mais do que um conselho e menos do que uma ordem’" (A instrumentalidade do processo, op. cit., p. 110).

5. Mais vale a coerência com que cada um sustenta seu ponto-de-vista. Trata-se de grandiosa lição de Cândido Rangel Dinamarco: "O importante não é a utópica concordância de todos sobre os problemas científicos do Direito, mas a coerência com que cada um sustenta os próprios pontos-de-vista, e essa coerência não se atinge se não houver uma diretriz constante na apreciação dos diversos institutos em particular (Fundamentos do processo civil moderno. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,

1987. p. 37).

6. Ainda não há concordância sobre a questão da legitimação do autor popular, sendo que, para alguns, ele possui legitimação ordinária, enquanto que, para outros, a legitimação é extraordinária. Perfilha a primeira corrente Rodolfo de Camargo Mancuso (Ação popular. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996. p. 131). Para Waldemar Mariz de Oliveira Jr., contudo, "o autor, que não está defendendo interesse próprio, mas sim o da comunidade, age como verdadeiro substituto processual do Poder Público" (Substituição processual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1975. p. 162). Também nesse sentido, ver RJTJESP 93/234. Particularmente, parece-me correto o primeiro entendimento, pois o Estado pode rever seus próprios atos, situação que torna desnecessária qualquer medida judicial, salvo para a condenação dos responsáveis na devolução dos valores.

7. O termo está a indicar a necessidade do "tratamento dos conflitos a partir de uma ótica solidarista e mediante soluções destinadas também a grupos de indivíduos e não somente a indivíduos enquanto tais". (Cf. Dinamarco Candido Rangel, A instrumentalidade do processo, ob. cit., p. 278).

8. José Afonso da Silva já chegou a classificar a situação como sendo um "litisconsórcio facultativo necessário" (Ação popular constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1968. p. 209), mas, como já expressou-se Alcebíades da Silva Minhoto Jr. (Teoria e prática da ação popular constitucional, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1985. p. 68): "o Estado (...) sempre deveria ser colocado na posição de vítima (se nos for permitida a nomenclatura) ou, no máximo, de simples assistente, ou dos autores, ou dos réus, adjuvandum tantum. Nunca, porém, na condição de réu." Cf. Mancuso (Ação popular, ob. cit., p. 138-139), sendo que esse renomado autor concorda que a única posição possível é a de assistente simples.

9. Cf. Mancuso (ob. cit. p. 141). Enumera o autor boas razões para que assim seja: o Estado não possui título que o legitime a propor a ação popular e não vem a juízo deduzir pretensão própria ou diversa da formulada pelo autor originário.

10. Cf. Ovídio A. Batista da Silva, Assistência litisconsorcial, Revista de Processo, n. 30, p. 9.

11. Ibidem, p. 9.

12. Ibidem, p. 10.

13. Ibidem, p. 11.

14. Ibidem, p. 11.

15. Cf. Enrico Tullio Liebman, Eficácia e autoridade da sentença, 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984.

16. Cf. Luiz Fux, Intervenção de terceiros, Saraiva, 1990, p. 13. Assim, também, Athos Gusmão Carneiro, Intervenção de terceiros, 9. ed. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 119. Ainda, veja-se também a opinião de Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de A. Nery (CPC comentado, 3. ed., atualizada até 1º.8.97, São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 337, nota 3 ao art. 54): "A lide discutida em juízo é também do assistente litisconsorcial. A sentença atingirá diretamente a relação jurídica que o assistente litisconsorcial tem com a parte contrária ao assistido."; e prossegue o autor, afirmando que o assistente litisconsorcial "poderia ter sido litisconsorte desde o início".

17. Cf. Hugo Nigro Mazzili, A defesa..., ob. cit., p. 236. Esse autor propõe que, se o ingresso do co-legitimado importar em aditamento à inicial, estaremos diante do litisconsórcio ulterior. Todavia, inexistindo alteração do aspecto objetivo da lide, teríamos a assistência litisconsorcial. Ousamos discordar para, conforme está no texto, adotarmos a teoria de não estar nas atitudes do co-legitimado a ratio para qualificá-lo como assistente ou litisconsorte. Já Mancuso admite o ingresso como litisconsorte, mas não descarta a possibilidade de assistência, lembrando que o artigo 1º da Lei de Ação Civil Pública faz remissão à Lei de Ação Popular, onde apenas a assistência é admitida (Ação civil pública, op. cit., p. 146-148). Ainda nesse sentido, v. a posição José Marcelo Menezes Vigliar (Ação civil pública, São Paulo: Atlas, 1997. p. 76).

18. É o que deflui da obra de Moacyr Amaral Santos (Primeiras linhas. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 14), que não trata da possibilidade de ingresso de co-legitimado. Também Arruda Alvim (Manual de direito processual civil. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. p. 81). Para Vicente Greco Filho (Direito processual civil brasileiro. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 118): "só é admissível litisconsórcio ulterior nos casos expressos em lei, como o que decorre do chamamento ao processo ou denunciação da lide". No caso de denunciação da lide, todavia, não há falar em litisconsórcio ulterior, mas sim em assistência. É a opinião de Dinarmarco (Intervenção de terceiros. São Paulo: Malheiros, 1997. p. 145), que joga uma pá de cal sobre o assunto, quando ensina que "dizer que assistente litisconsorcial é litisconsorte e não assistente significaria suplantar o substantivo pelo adjetivo e desprezar a essência daquele em consideração de uma especial adjetivação qualificadora (ob. cit., p. 146, nota de rodapé n. 27).

19. O saudoso José Frederico Marques, na primeira sentença sobre ação popular prolatada após a Constituição de 1946, enfrentou interessante questão: na inicial constou como autor uma pessoa jurídica e, posteriormente, um cidadão pleiteou o ingresso no feito, no pólo ativo. Ao final, o processo foi extinto sem julgamento do mérito por ilegitimidade de parte, negando-se a admissão a posteriori. Correta a posição do memorável mestre, mas, na hipótese, ocorreu que o autor inicial não era parte legítima e o ingresso posterior daquele que detinha a legitimidade não poderia surtir efeitos retroativos, subvetendo a ordem processual. Tal não ocorre se tanto o autor inicial quanto o co-legitimado que ingressa posteriormente possuem legitimidade.

20. Cf. Cândido Rangel Dinamarco, Intervenção de terceiros, ob. cit., p. 34-35.

21. Idem.

22. "Há, assim, necessariamente, uma situação legitimante ativa, que corresponde ao autor, e uma situação legitimante passiva, que corresponde ao réu, além de outras eventuais situações legitimantes que correspondem aos diversos possíveis intervenientes (...). Denomina-se legitimação a coincidência entre a situação jurídica de uma pessoa, tal como resulta da postulação formulada perante o órgão judicial, e a situação legitimante prevista na lei para a posição processual que a essa pessoa se atribui, ou que ela mesmo pretende assumir" (José Carlos Barbosa Moreira, Apontamentos para um estudo sistemático da legitimação extraordinária, Revista dos Tribunais, n. 404, p. 9).

23. Cf. Dinamarco (Litisconsórcio, 5. ed. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 340), "admitir tal intervenção após o saneamento significaria forçar o retrocesso do procedimento a fase já preclusa (postulatória), o que seria tumultuário e incompatível com o sistema brasileiro de procedimento rígido. Atualmente, não há espaço mais para o "despacho saneador" (v. art. 331, § 2º, do CPC), que ficou relegado para a segunda parte da audiência preliminar (cf. Dinamarco, A reforma do código de processo civil, 2. ed. São Paulo: Malheiros, 1995, p. 129-130). Infelizmente, na prática, muitos juízes ainda não se convenceram disso, insistindo em proferir o "despacho saneador".

24. Prossegue ainda Dinamarco: "Esse interveniente, que poderia figurar no feito desde o início, a ele adere e ali prossegue, não como assistente (porque legitimado a conduzir a causa na condição de parte principal), mas como litisconsorte, ao mesmo nível de autonomia que o autor da demanda inicial. Nada ampliando o novo autor no objeto do processo pendente e, por consequência, também nada no objeto do conhecimento do juiz, menos dificuldades ainda existem à admissão dessa forma de intervenção litisconsorcial, sendo admissível inclusive em grau de apelação (v.

RT 514/194)." (Litisconsórcio, ob. cit., p. 344).

25. Cf. Maria José Constantino Petri, Argumentação lingüística e discurso jurídico, Selinunte, 1994, p. 11.

26. Ob. e loc. cit.

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