UMA MODERNA CONCEPÇÃO DE ASSISTÊNCIA JURÍDICA GRATUITA

 

Anselmo Prieto Alvarez*

 

Sumário: 1. Introdução. 2. Conceito. 3. Instituto. 4. Natureza Jurídica. 5. Bibliografia.

 

1. INTRODUÇÃO

Com a proclamação da República e adoção pela Constituição Federal de 1891 do sistema federativo, no Distrito Federal, graças a insistentes reclamos do Instituto da Ordem dos Advogados do Brasil, surge o Decreto n. 2.457, de 8 de fevereiro de 1897, dando à assistência jurídica gratuita aos necessitados contornos mais abrangentes e precisos, inclusive com a definição do que consistiria tal assistência, assim como a de seu destinatário.

O mencionado decreto foi editado com vistas a dar cumprimento ao Decreto n. 1.030, de 14.11.18901, o qual, por sua vez, organizava a Justiça no Distrito Federal.

Mas, é também neste século que o instituto da assistência jurídica gratuita, aqui no Brasil, acaba chegando a seu ápice, sendo inicialmente posto em prática em vários outros Estados da Federação.

Com a criação da OAB em 18.11.1930, pelo Decreto n. 19.408, a assistência jurídica gratuita, em nível nacional, passou para a sua incumbência, transformando-se em munus para o advogado, que se obrigava a prestá-la sob pena de multa, conforme dispunham os artigos 91 a 93 do Decreto n. 20.784, de 14.12.1931, regulamentador da Ordem.

Com a Constituição Federal de 16.7.1934, o instituto da assistência jurídica gratuita chega ao status de garantia magna do cidadão, conforme determinava seu artigo 113, inciso XXXII, que impunha à União e aos Estados concederem aos necessitados a assistência judiciária, criando órgãos especiais para tanto e total isenção de custas processuais.

Somente em 5.2.1950, com a edição da Lei de Assistência Judiciária (Lei n. 1.060/1950), que até a presente data encontra-se em vigor, é que foram uniformizadas, infraconstitucionalmente, regras gerais para a concessão e revogação do benefício da Justiça Gratuita no âmbito jurisdicional; extensão das isenções processuais; prerrogativas aos prestadores do serviço etc.

Finalmente, com a Constituição Federal em vigor, promulgada em 5.10.1988, temos, no que concerne à realidade vivida pela sociedade brasileira, o surgimento de um sistema de normas quase ideal, a reger o instituto.

A começar, aparece o artigo 5º, LXXIV, da CF, utilizando o termo "assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos", que, como veremos adiante, é o mais completo para nominar o objeto do presente estudo, assim como a criação de uma carreira em níveis federal e estadual, qual seja a Defensoria Pública, descrita como essencial à administração da Justiça (art. 134, da CF).

Temos, assim, o surgimento da Lei Orgânica da Defensoria Pública, qual seja, a Lei Complementar n. 80, de 12.1.1994, que atua no sentido não só de organizar a carreira em âmbito nacional, mas também de traçar regras gerais para a criação das Defensorias Estaduais, assim como competência de atribuição de tais carreiras e direitos dos seus membros, dividindo espaço com a Lei n. 1.060/1950.

Surge, também, a Lei n. 9.099/1995, que reformula o rito dos já existentes Juizados Especiais de Pequenas Causas (Lei n. 7.244, de 7.11.1984), criando os chamados Juizados Especiais Cíveis e Criminais, em respeito ao determinado pelo artigo 98, inciso I, da CF de 1988, com rito processual de conhecimento e executório extremamente célere, visando a facilitar o acesso da população em geral ao Poder Judiciário, especialmente aquela mais carente, e estabelecendo a assistência jurídica gratuita em primeira instância independente da situação financeira do cidadão.

Paralelamente, a CF de 1988 discrimina, também, a defesa do consumidor, como direito e garantia fundamental do cidadão, em seu artigo 5º, inciso XXXII, a ser promovida pelo Estado, entendendo-se aí tal expressão em sentido mais amplo, envolvendo os entes políticos e poderes constituídos. Além disso, a Carta Magna atual confere ao direito do consumidor a magnitude de direito social, conforme determina o seu artigo 6º, combinado com o artigo 170, inciso V.

O CDC, Lei n. 8.078/1990 aparece com o objetivo de amparar o consumidor, dando efetividade ao direito social em apreço, assim como ao princípio da igualdade, partindo da vulnerabilidade do referido sujeito dentro da atual sociedade de massa em que vivemos.

Assim, o consumidor considerado hipossuficiente pelo CDC, especialmente pelo artigo 4º, inciso I, foi contemplado com o referido diploma legal não por simples capricho legislativo, mas para que a relação de consumo, mola propulsora de toda a economia de mercado dentro de uma sociedade capitalista, fosse finalmente colocada em equilíbrio.

No entanto, o legislador consumeirista não se esqueceu do consumidor necessitado, o que pode ser assim chamado como duplo hipossuficiente, pois duplamente desamparado: uma, pela condição de parte mais fraca dentro da cadeia de consumo, e outra, pela impossibilidade financeira de poder fazer valer seus direitos, seja sob os pontos de vista processual ou extraprocessual.

2. CONCEITO

Feitas as considerações anteriores, no sentido de trazer ao leitor uma acepção ampla acerca do desenvolvimento da assistência jurídica gratuita no Brasil, passaremos, doravante, a tentar traçar um conceito acerca do tema em debate, que mais se aproxime da realidade fática e jurídica da sociedade brasileira

A construção de um conceito acerca do objeto de nosso estudo é, com certeza, trabalho extremamente árduo, dificuldade inerente à formação de conceitos jurídicos, não sentida por poucos, que Maria Helena Diniz descreve minuciosamente:

"Tem razão Alexandre Caballero ao afirmar que ‘é um fenômeno normal o da evolução dos conceitos, mesmo dos mais elementares e fundamentais. Quanto mais manuseada uma idéia, mais ela fica revestida de minuciosos acréscimos, sempre procurando os pensadores maior penetração, maior exatidão, maior clareza. A interferência das mais diversas teorias sobre um conceito em lugar de esclarecer complica, freqüentemente, as idéias. E, o que era antes um conceito unívoco, converte-se em análogo e até em equívoco. Tal a variedade e disparidade de significação que lhe acabam sendo atribuídas’." 2

No entanto, a ilustre Professora Maria Helena Diniz frisa a importância na formação dos conceitos dentro do Direito, afirmando:

"A doutrina é formada pela atividade dos juristas, ou seja, pelos ensinamentos dos professores, pelo pareceres dos jurisconsultos, pelas opiniões dos tratadistas. É a doutrina que constrói as noções gerais, os conceitos, as classificações, as teorias, os sistemas. Com isso exerce função relevante na elaboração, reforma e aplicação do direito, devido à sua grande influência na legislação e na jurisprudência." 3

Mas, como então deve ser elaborado um conceito, de modo a ser realmente útil para os operadores do Direito em sua aplicação dentro do universo jurídico?

De primeiro, partimos do auxílio geral da língua portuguesa, daquilo que deve ser um conceito, e aí temos Aurélio Buarque de Holanda Ferreira nos orientando:

"conceito. [Do lat. conceptu.] S. m. 1. Filos. Representação de objeto pelo pensamento, por meio de suas características gerais. [Cf. abstração (2) e idéia (11).] 2. Ação de formular uma idéia por meio de palavras; definição, caracterização: O professor deu-nos um conceito de beleza absolutamente subjetivo. 3. Pensamento, idéia, opinião: Emitiu conceitos reveladores de grande competência. 4. Noção, idéia, concepção: Seu conceito de elegância está ultrapassado, meu caro." 4

Daí, passamos, então, ao enfoque jurídico da terminologia "conceito", donde encontrarmos em Plácido e Silva as seguintes observações:

"Derivado de conceptus, de concipere (conceber, ter idéia, considerar), serve na terminologia jurídica para indicar o sentido, a significação, a interpretação, que se tem a respeito das coisas, dos fatos e das palavras.

O conceito da palavra indica, precisamente, o sentido etimológico e técnico em que é ela aplicada. É o certo entendimento que se possui a seu respeito, na posição em que se põe na linguagem.

O conceito legal expressa o pensamento do texto no seu entendimento mais justo e mais consentâneo com o caso concreto.

O conceito, pois, assinala a definição de qualquer coisa ou a exata compreensão de seu sentido. Conceito. Em sentido figurado, é empregado como opinião ou entendimento que se tem a respeito dos costumes de uma pessoa. E assim se diz: faço da pessoa um conceito bom ou um mau conceito.

Indica, por vezes, a própria consideração ou a reputação desfrutada por uma pessoa, no convívio social: é a pessoa de conceito." 5

Por outro lado, é Maria Helena Diniz quem atinge a solução da dificuldade de formação de determinado conceito, salientando:

"Os conceitos refletem, no nosso entender, a essência da coisa, e as palavras são veículos dos conceitos. Isto supõe a relação entre significados das expressões lingüísticas e a realidade.

A operação de se relevar o que um objeto é, por meio da anunciação de seus aspectos inteligíveis, chama-se operação de definir; seu produto é a definição."6

Encontramos ainda na obra de Maria Helena Diniz a lição de Lourival Vilanova, esposada por ela no sentido de que:

"O conceito não reproduz o objeto, por isso não fica no mesmo plano ontológico dele. A natureza do conceito permanece intacta, qualquer que seja a índole de seu correlato objeto, ou seja, real, ideal etc. Em qualquer caso, a idealidade do conceito persevera a mesma.

O objeto é o dado envolvido pela forma conceitual, é aquilo que o pensamento delimita. Sob o prisma ontológico o conceito é um objeto ideal e o dado pode ser um objeto natural ou até mesmo ideal. O dado tem propriedades, caracteres, e o conceito é constituído de notas, que correspondem aos caracteres do objeto. O conceito retém, apenas, o elemento comum, a essência que em toda multiplicidade se encontra; logo, não poderia ser uma duplicação, uma reprodução do real, do objeto, uma vez que funciona como um princípio de simplificação, tendo função seletiva." 7

Mas é Carlos Maximiliano quem nos revela qual deve ser o estado de espírito do intérprete da lei ao examiná-la, podendo tal lição ser transportada ao estudioso do Direito, quando da tentativa de extrair a conceituação de determinado objeto jurídico, qual seja:

"107 - Cumpre evitar, não só o demasiado apego à letra dos dispositivos, como também o excesso contrário, o de forçar a exegese e deste modo encaixar na regra escrita, graças à fantasia do hermeneuta, as teses pelas quais este se apaixonou, de sorte que vislumbra no texto idéias apenas existentes no próprio cérebro, ou no sentir individual, desvairado por ojerizas e pendores, entusiasmos e preconceitos. ‘A interpretação deve ser objetiva, desapaixonada, equilibrada, às vezes audaciosa, porém não revolucionária, aguda, mas sempre atenta respeitadora da lei’ (1)." 8

Continua Carlos Maximiliano, salientando qual o estado de espírito que o cientista do Direito deve empreender para desenvolver um conceito jurídico adequado ao objeto estudado:

"111 - Deve o intérprete, acima de tudo, desconfiar de si, pensar bem as razões pró e contra, e verificar, esmeradamente, se é a verdadeira justiça, ou são idéias preconcebidas que o inclinam neste ou naquele sentido. ‘Conhece-te a ti mesmo’ – preceituava o filósofo ateniense. Pode-se repetir o conselho, porém completado assim: – ‘e desconfia de ti, quando for mister compreender e aplicar o Direito’." 9

No entanto, antes de tentarmos elaborar, de modo a seguir as lições dos mestres supra referidos, um conceito de assistência jurídica gratuita, será conveniente fazermos um apanhado dentro da doutrina pátria e estrangeira, no que tange à matéria em estudo, para que aí, avaliando os erros e acertos de cada uma delas, possamos chegar a uma conceituação que mais se aproxima da realidade pátria, atualmente vivida.

José Renato Nalini assevera a importância do estudo do direito comparado para aprimorarmos o direito pátrio, apresentando, assim, os dizeres de Léontin-Jean Constantinesco:

"Descobrindo tais relações, o intérprete converte a análise comparativa em fonte de novos conhecimentos, que ‘podem ser aplicados em diversos domínios, e sua utilização, para atender aos fins de natureza teórica, é de grande importância. A microcomparação pode conduzir à melhor compreensão de seu próprio direito e ao enriquecimento de alguma das disciplinas jurídicas nacionais. Ela libera os elementos para o aperfeiçoamento da dogmática, da sociologia e da filosofia jurídica e permite realizar uma verdadeira Teoria Geral do Direito’."10

Na doutrina estrangeira acerca do assunto, especificamente na espanhola, encontramos, num primeiro momento, as considerações de Carlos de Miguel, citado por Miguel Cid Cebrian, que define o benefício da Justiça Gratuita como: "O direito que a lei concede a certas pessoas, que carecem de recursos, para litigar sem exação de direitos. A justiça será concedida gratuitamente aos pobres que pelos tribunais e julgados sejam declarados com direito a este benefício". 11

Nessa mesma linha conceitual, mencionado por Cid Cebrian, temos também Juan Luis Gómes Colomer, que afirma: "O direito que concedem as leis processuais, consistente na isenção de gastos que a demanda origina, àquele que irá ser parte, ou que já o é em um processo, cujos recursos econômicos afirme serem insuficientes, de acordo com os requisitos que aquelas estabelecem para sufragá-las."12

Podemos ainda nos valer dos ensinamentos de Almagro Nosete e Tomé Poule, constantes também da obra de Cid Cebrian, que iniciam de uma construção do conceito da assistência jurídica gratuita, a partir de um enfoque constitucional, definindo-a como "direito fundamental, constitucional e de caráter processual" 13, que assim pode ser entendido como "o direito constitucional que possuem todos aqueles que afirmem insuficiência de recursos, para litigar judicialmente em defesa de seus direitos e legítimos interesses." 14

Devemos encontrar conceito de assistência jurídica gratuita nas considerações do ilustre mestre argentino, Omar Luis Diaz Solimine, que ressalta "(...) Em termos gerais, afirmamos que o benefício da justiça gratuita é uma prerrogativa que se concede a certos jurisdicionados, de litigar sem a obrigação de fazer frente, total ou parcialmente, as despesas incluídas no conceito de custas, seja de forma definitiva, ou somente provisória."15

Verificamos, assim, que, no direito comparado, o que predomina é a construção de um conceito de assistência jurídica gratuita, partindo de um enfoque que, muito embora constitucional, geraria reflexos exclusivamente no que tange a propiciar mecanismos para a população carente solucionar suas lides, em especial no que tange ao acesso ao Poder Judiciário e à disputa processual.

Agora, passando ao enfrentamento da elaboração de um conceito da assistência jurídica gratuita dentro da doutrina pátria, devemos frisar que vários de nossos constitucionalistas debruçaram-se na tentativa de atingir tal intento.

De modo que, é certo, podemos prefacialmente apresentar a opinião de Pinto Ferreira, o qual menciona que ao seu ver: "O direito à assistência jurídica ou judiciária é um direito público subjetivo outorgado pela Constituição e pela lei a toda pessoa cuja situação econômica não lhe permita pagar as custas processuais e os honorários de advogado, sem prejuízo para o sustento de sua família ou de si própria." 16

Interessante verificarmos aqui a confusão que se estabelece, muitas vezes, tanto na doutrina como na jurisprudência, com as denominações: a) assistência jurídica; b) assistência judiciária; e c) benefício da Justiça Gratuita, que não raramente são utilizadas como sinônimas, o que, como veremos adiante, não seria o enfoque mais adequado para tais expressões.

O equívoco descrito no parágrafo anterior é freqüente, também, nas decisões judiciais de modo geral, podendo , inclusive, ser encontrado em decisões do próprio STJ e STF.

Neste sentido, é exatamente o que constata Augusto Tavares Rosa Marcacini, quando estuda o tema em debate, esclarecendo:

"Os conceitos de justiça gratuita e de assistência judiciária são comumente utilizados como sinônimos, sem que, na verdade, o sejam. Como bem anota José Roberto de Castro, o equívoco tem origem nos próprios textos legislativos, que empregam as duas expressões indistintamente, como se tivessem o mesmo significado. A Lei n. 1.060/50 utiliza diversas vezes a expressão assistência judiciária ao referir-se, na verdade, à justiça gratuita." 17

Devemos continuar mencionando o entendimento de Pontes de Miranda, acerca do tema, o qual se manifesta nos seguintes termos:

"Assistência judiciária e benefício da justiça gratuita não são a mesma coisa. O benefício da justiça gratuita é direito à dispensa provisória de despesas, exercível em relação jurídica processual, perante o juiz que promete a prestação jurisdicional. É instituto de direito pré-processual. A assistência judiciária é a organização estatal, ou paraestatal, que tem por fim, ao lado da dispensa provisória das despesas, a indicação de advogado. É instituto de direito administrativo. Para deferimento ou indeferimento do benefício da justiça gratuita é competente o juiz da própria causa." 18

Pontes de Miranda traz esclarecimentos ainda acerca do tema , no que concerne à amplitude e ao enfrentamento do conceito em questão:

"Enquanto o benefício da justiça gratuita se limita aos processos, inclusive cautelares e de preparação de prova, a assistência judiciária apanha quaisquer atos que tenham de servir ao conhecimento da justiça, como as certidões e tabeliães. Daí a conveniência de se pedir a assistência judiciária antes de se ingressar em juízo. Todavia, não se exclui do benefício da justiça gratuita qualquer processo judicial (e. g., arrolamento de bens, 1ª Câmara do Tribunal de Justiça da Bahia, 5 de junho de 1951, Revista dos Tribunais, 44, 138 e 286)." 19

Concepção muito semelhante à de Pontes de Miranda é a apresentada por José Cretella Junior, mas que desenvolve raciocínio em termos de ser a assistência jurídica gratuita como um todo de natureza administrativa, partindo assim de tal premissa para elaborar o seu conceito, que indica:

"Benefício da justiça gratuita é o direito à dispensa provisória de despesas, exercível em relação jurídica processual, perante o juiz que tem o poder-dever de entregar a prestação jurisdicional. Instituto de direito pré-processual, a assistência judiciária é a organização estatal, ou paraestatal, que tem por fim, ao lado da dispensa provisória das despesas, a indicação de advogado. O instituto é mais do direito administrativo do que do direito judiciário civil, ou penal.

Denomina-se assistência judiciária o auxílio que o Estado oferece – agora, obrigatoriamente – ao que se encontra em situação de miserabilidade, dispensando-o das despesas, e providenciando-lhe defensor, em juízo. A lei de organização judiciária determina qual o juiz competente para a assistência judiciária; para deferir ou indeferir o benefício da justiça gratuita competente ao próprio juiz da causa. A assistência judiciária abrange todos os atos que concorram, de qualquer modo, para o conhecimento da justiça – certidões de tabeliães, por exemplo –, ao passo que o benefício da justiça gratuita é circunscrito aos processos, incluída a preparação da prova e as cautelares. O requerente, antes de entrar com a ação, em juízo, deverá solicitar a assistência judiciária." 20

O enfoque apresentado na formação do conceito de assistência jurídica gratuita pelos juristas Pontes de Miranda e Cretella Junior já traz uma diferenciação entre assistência judiciária e benefício da justiça gratuita; mas, a exemplo do que ocorre com o direito comparado, ainda analisa o tema a partir de seus reflexos, exclusivamente, no que tange a propiciar mecanismos para a população carente solucionar suas lides, em especial no que tange ao acesso ao Poder Judiciário e à disputa processual.

É certo, também, que ambos não mencionam sequer a expressão "assistência jurídica gratuita", inovação trazida pela CF de 1988, vez que as Cartas Magnas brasileiras anteriores utilizavam-se da expressão "assistência judiciária gratuita".

Por outro lado, Manuel Gonçalves Ferreira Filho não chega a conceituar o instituto, frisando, inclusive, que sua relevância não o elevaria a caráter constitucional:

"Assistência Judiciária. É, sem dúvida, relevante a expressão que ditou este preceito. Justo e necessário é que aos necessitados se assegure assistência para a defesa de seus interesses em juízo."21

Continua, assim, sua linha de raciocínio, o eminente jurista Manuel Gonçalves Ferreira Filho, esclarecendo:

"Entretanto, cabe indagar se a matéria é de tal relevância que deva ser incluída entre os direitos e as garantias individuais. Colocando-se no mesmo artigo, lado a lado, direitos como o da expressão do pensamento e o da assistência judiciária, corre-se o risco de desvalorizar o primeiro, supervalorizando-se o segundo." 22

Neste específico, entenda-se que a resposta à indagação do ilustre mestre seria no sentido de que agiu bem o constituinte, em inserir a assistência jurídica gratuita, geograficamente, na Carta Magna brasileira, onde se encontra.

Num país onde temos como regra a pobreza de sua população, poderíamos afirmar que a assistência jurídica gratuita, em sua real acepção, é por certo tão importante como a liberdade de expressão, vez que do que adiantaria termos assegurada tal liberdade, se caso violada, o lesado, sendo hipossuficiente, nada pudesse fazer para rechaçá-la.

Frisar, assim, que a assistência jurídica gratuita é verdadeiro sustentáculo do Estado Social Democrático de Direito, como veremos mais a frente, é de forma alguma exagero ou supervalorização.

Encontramos, na doutrina pátria, aqueles que procuram formular um conceito da assistência jurídica gratuita, a partir de uma análise constitucional e infraconstitucional acerca da matéria, donde chegarmos à obra de Artemio Zanon, que conclui:

"A expressão assistência judiciária, na opinião de alguns comentaristas, teria maior abrangência do que se possa entender por ‘justiça gratuita’. Assistência judiciária significaria, então, apenas o patrocínio profissional gratuito, enquanto justiça gratuita seria a usufruição dos favores das isenções, não somente das ‘custas do processo e os honorários de advogado’, conforme consta na definição de necessitado do parágrafo único do artigo 2º, mas também das arroladas taxativamente, no artigo 3º e seus incisos, na forma do artigo 9º, sujeito, porém, o beneficiário, assistido ou favorecido, durante a tramitação nas instâncias (art. 13) ou até cinco anos após a sentença final – evidente que a transitada em julgado, sem mais possibilidade de outro grau de prestação jurisdicional (art. 12) – ao pagamento das isenções obtidas. Decorrido o quinquênio, subsistindo a impossibilidade econômico-financeira, a obrigação ficará prescrita." 23

Continuando, cabe ressaltar a opinião abalizada de Kazuo Watanabe, que confere ao conceito do objeto em estudo uma amplitude que se relaciona diretamente com sua importância para a população carente, sugerindo a adoção da terminologia "assistência jurídica" ao invés de "assistência judiciária", que acabou por ser utilizada pela CF de 1988:

"A expressão ‘assistência judiciária’ pode ser entendida em várias acepções, e a amplitude do serviço que venha a ser instituído para sua prestação será maior ou menor segundo o conceito adotado.

Na acepção restrita significa assistência técnica prestada por profissional legalmente habilitado, que é o advogado, em juízo. Quando muito, assistência prestada na fase pré-processual, mas sempre com vistas a uma demanda e à pessoa com conflito de interesses determinado.

Na acepção ampla tem o sentido de assistência jurídica em juízo ou fora dele, com ou sem conflito específico, abrangendo, inclusive, serviço de informação e de orientação, e até mesmo de estudo crítico, por especialistas de várias áreas do saber humano, do ordenamento jurídico existente, buscando soluções para sua explicação mais justa e, eventualmente, sua modificação e, inclusive, revogação. Mais adequado seria chamar-se serviço de semelhante amplitude de ‘assistência jurídica’, ao invés de ‘assistência judiciária’."24

Agora, no entanto, encontramos em Rosa Marcacini o desenvolvimento de um conceito de assistência jurídica gratuita que mais se aproximaria da sua real e atual acepção constitucional:

"A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, inciso LXXIV, inclui entre os direitos e garantias individuais a assistência jurídica integral e gratuita. Utiliza a Lei Maior um terceiro conceito, que também não deve ser confundido como sinônimo de assistência judiciária ou justiça gratuita.

Por justiça gratuita, deve ser entendida a gratuidade de todas as causas e despesas, judiciais ou não, relativas a atos necessários ao desenvolvimento do processo e à defesa dos direitos do beneficiário em juízo. O benefício da justiça gratuita compreende a isenção de toda e qualquer despesa necessária ao pleno exercício dos direitos e das faculdades processuais, sejam tais despesas judiciais ou não. Abrange, assim, não somente as custas relativas aos atos processuais a serem praticados como também todas as despesas decorrentes de efetiva participação na relação processual.

A assistência envolve o patrocínio gratuito da causa por advogado. A assistência judiciária é, pois, um serviço público organizado, consistente na defesa em juízo do assistido, que deve ser oferecido pelo Estado, mas que pode ser desempenhado por entidades não-estatais, conveniadas ou não com o Poder Público.

(...)

Por sua vez, a assistência jurídica engloba a assistência judiciária, sendo ainda mais ampla que esta, por envolver também serviços jurídicos não relacionados ao processo, tais como orientações individuais ou coletivas, o esclarecimento de dúvidas, e mesmo um programa de informação a toda a comunidade."25

Assim, pelo que acabamos de observar, necessária apresentar-se a reversão do antigo conceito de assistência jurídica gratuita aos necessitados, como mero favor estatal, vinculado tão-somente à utilização do Poder Judiciário como órgão detentor do poder jurisdicional, solucionador de lides.

Tal afirmação é feita, pois, hodiernamente, de um lado a assistência jurídica gratuita aos necessitados não significa apenas assistência processual, mas acesso à ordem jurídica justa, ou seja: a) ser informado e informar-se acerca dos seus direitos e a real amplitude deles mesmos; b) poder utilizar-se de profissional habilitado para patrocinar seus interesses em Juízo ou fora dele; e c) isentar-se do pagamento de quaisquer ônus processuais ou extraprocessuais na salvaguarda de seus interesses.

No mesmo sentido, necessitados não são apenas os economicamente pobres, mas todos aqueles que necessitam de tutela jurídica diferenciada por incapacidade de fazer valer seus interesses de forma individual .

Nesta última categoria, descrita no parágrafo anterior, poderíamos mencionar as seguintes hipóteses:

a) o incapaz, sem representação legal ou cujos interesses colidam com os de seu representante, assim como o réu revel, citado fictamente (art. 9º, do CPC), para o qual é nomeado Curador Especial, remunerado pelo Estado;

b) o pequeno litigante nos novos conflitos surgidos numa sociedade de massa, especialmente os de consumo de pequena monta ou menor complexidade, que estariam excluídos de análise do Poder Judiciário, caso não houvesse o procedimento do JEC isentando o cidadão de dirigir-se ao órgão jurisdicional a quo, com advogado, sendo ainda que, caso a parte contrária compareça com patrono ou seja pessoa jurídica o réu, o Estado lhe fornecerá profissional do Direito, por ele custeado, exonerando-o do pagamento de despesas e custas processuais, além de honorários advocatícios (arts. 9º e 54, caput, da Lei n. 9.099/95 – JEC);

c) os conflitos que envolvam tutela de direitos difusos, onde temos a pulverização dos interesses dos lesados, isentando os legitimados à tutela de tal classe de direitos (art. 82, do Código de Defesa do Consumidor) do adiantamento ou condenação em custas e despesas processuais, além de honorários advocatícios, salvo comprovada má-fé (art. 18, da Lei da Ação Civil Pública);

d) dentre outros mais que existem no nosso ordenamento jurídico ou possam ser incluídos, decorrentes de nossas transformações sociais.

A premissa fundamental para esta nova concepção de assistência jurídica gratuita é de que a população pobre, assim como a desorganizada socialmente, não têm condições de competir eficientemente na disputa por direitos, serviços e benefícios públicos, quer no jogo das relações de consumo, quer na arena institucional.

Dessa forma, dito de outro modo, a falta de consciência a respeito dos próprios direitos e a incapacidade de transformar sua demanda em políticas públicas são combatidas com o trabalho de esclarecimento e organização popular para defesa de seus interesses.

Assim é, concluindo, que podemos conceituar o instituto da assistência jurídica gratuita como o direito público subjetivo da pessoa de ter acesso ao ordenamento jurídico justo, assim entendido como a viabilização da consultoria jurídica, assistência postulatória e gratuidade processual, além da extraprocessual, a serem prestadas pelos poderes constituídos, uma vez comprovada sua insuficiência de recursos ou ocorrida determinada situação jurídica de impotência individual de salvaguarda de interesses, que seja de relevância à sociedade.

 

3. INSTITUTO

Prosseguindo, outra indagação que surge no estudo da assistência jurídica gratuita é quanto à possibilidade de seu enquadramento exclusivo e inerente a determinada seara do direito ou não.

Será, então, que somente poderíamos encontrar a assistência jurídica gratuita na órbita do direito material ou processual civil, ou ainda adstrita ao universo do direito material ou processual penal?

Continuando, um segundo questionamento que se coloca seria quanto à possibilidade de individualizar toda a extensão do tema assistência jurídica gratuita, a partir de um único dispositivo legal ou apenas decorrente deste ou daquele regramento constitucional.

Devemos lembrar que a conduta humana é determinada na norma jurídica, a qual compõe a ciência jurídica, esta por sua vez tendo como objeto o Direito, conforme nos ensina Hans Kelsen, que menciona mais:

"Na afirmação evidente de que o objeto da ciência jurídica é o Direito, está contida a afirmação – menos evidente – de que são as normas jurídicas o objeto da ciência jurídica, e a conduta humana só o é na medida em que é determinada nas normas jurídicas como pressuposto ou conseqüência, ou – por outras palavras – na medida em que constitui conteúdo de normas jurídicas. Quanto à questão de saber se as relações inter-humanas são objeto da ciência jurídica, é importante dizer que elas também só são objeto de um conhecimento jurídico enquanto relações jurídicas, isto é, como relações que são constituídas através de normas jurídicas. A ciência jurídica procura aprender o seu objeto "juridicamente", isto é, do ponto de vista do Direito. Aprender algo juridicamente não pode, porém, significar senão aprender algo como Direito, o que quer dizer: como norma jurídica ou conteúdo de uma norma jurídica, como determinado através de uma norma jurídica." 26

Assim é que, em verdade, devemos lembrar que a assistência jurídica gratuita não decorre simplesmente do que está inscrito no Direito, mas da necessidade da sociedade impor tal preceito como conduta não somente dos cidadãos, mas também do Estado, surgindo daí o anseio social de normatização de tal conduta.

Para tanto, podemos inicialmente avaliar os ensinamentos de Miguel Cid Cebrian, que esclarece:

"Como , já, tem ensinado a doutrina, entre outros Gómez Colomer, o conceito da instituição, em contínua evolução histórica, do ‘benefício de pobreza’, ‘justiça gratuita’ ou ‘assistência jurídica’ é utilizado indistintamente para definir dois aspectos diferentes. Por um lado trata-se de um direito, e assim surge cada vez com maior clareza ante a sua consolidação e reconhecimento constitucional. No entanto, por sua vez, também se considera como um procedimento ou mecanismo processual para alcançar a efetividade do direito, sem cuja garantia não existiria propriamente como tal direito. Dupla conceituação ou sobreposição, que coincide com a própria essência do Direito Processual.

Com efeito, a instituição dispõe um direito, enquanto conjunto de normas para exercer a ação processual e, por sua vez, de um processo em si, que em seu trâmite, reconhece, tutela, habilita e garante a consecução, tanto do próprio direito de ação, como do direito subjetivo que em cada caso concreto se postula." 27

O ilustre doutrinador espanhol utiliza a terminologia instituto, ao referir-se à assistência jurídica gratuita. Contudo, será esta a verdadeira vestimenta a ser colocada no objeto de nosso estudo?

Deste modo, cabe ressaltar, a definição de instituto adotada por Aurélio Buarque de Holanda Ferreira: "Instituto: (...) Entidade jurídica instituída e regulamentada por um conjunto orgânico de normas de direito positivo: o instituto do pátrio poder, do fideicomisso, da posse." 28

Nesse esteio, devemos lembrar, também, o que nos fala De Plácido e Silva:

"Instituto. Na terminologia jurídica, é a expressão usada para designar o conjunto de regras e princípios jurídicos que regem certas entidades ou certas situações de direito.

E com esta compreensão dizemos: instituto cambial, instituto da falência, instituto da hipoteca, instituto da servidão, instituto da tutela, etc." 29

Dentro de um ponto de vista mais específico, Caio Mario da Silva Pereira30 observa:

"Há leis que ao mesmo tempo definem os direitos e disciplinam a forma de sua realização. Conjugam o conteúdo material e a estrutura formal, apresentando simultaneamente dispositivos de direito material ou teórico e de direito formal ou processual. A estes institutos, em que se alinham as disposições substanciais ao lado das processuais, dá-se o nome de institutos unos; por exemplo a Lei de Falência ou instituto falimentar, em que se articulam as normas definidoras do estado de falência, os terceiros, em que se capitulam os crimes falimentares etc., e ao mesmo tempo se especifica a forma do pedido e de defesa, o rito de habilitação dos créditos, o procedimento, em suma."

A partir disso, verificamos, realmente, que a assistência jurídica gratuita não pode ser entendida exclusivamente como regramento emanado só da Constituição Federal brasileira, muito embora o mandamento constitucional seja a célula-mãe da questão em debate.

Assim sendo, verificamos que, no ordenamento jurídico pátrio, a assistência jurídica gratuita encontra-se regulamentada por uma série de dispositivos legais espalhados nos diversos ramos do Direito, tanto de caráter material como processual, o que leva a caracterizá-la como Instituto, não uno, como indica Caio Mario da Silva Pereira, pois não a encontramos inserida em uma única lei ou norma jurídica de forma exaustiva.

Dessa forma, somente para exemplificar, encontramos disposições legais que tratam do regramento da assistência jurídica gratuita na forma preconizada no parágrafo anterior, partindo inicialmente da base do instituto, contida nos termos do artigos 5º, inciso LXXIV e 134, ambos da CF; passando pela Lei Orgânica da Defensoria Pública, que regulamenta a carreira pública responsável pela execução e prestação da assistência judiciária e consultoria jurídica, as quais subsidiariamente são realizadas pela OAB (conforme consta dos preceitos normativos contidos nos arts. 22, caput e §1º, 34, inc. XII e 36, inc. I, todos do Estatuto da OAB e dos arts. 38 e 40, do Código de Ética e Disciplina de 13 de fevereiro de 1995); e continuando pela Lei n. 1.060/50, que trata do benefício da justiça gratuita, assim como vários regimentos internos de tribunais.

O CDC preocupa-se em regular a assistência jurídica gratuita, na sua conceituação mais ampla, considerando-a como instrumento da execução da Política Nacional das Relações de Consumo (art. 5º, inc. I) , assim como tratando-a como direito básico do consumidor (art. 6º, inc. VII), lembrando que em ambos os casos as disposições legais regulamentadoras são de natureza principiológica, norteadoras de todo o sistema de consumo.

Não podemos esquecer, ainda, que na maioria dos ramos do direito, assim como nas Constituições e legislações estaduais, a assistência jurídica gratuita possui também tratamento legal.

Constatamos assim, no direito pátrio, a existência de um conjunto de regras e princípios jurídicos que regem a assistência jurídica gratuita, elevando-a ao status quo de instituto jurídico.

4. NATUREZA JURÍDICA

Determinarmos a natureza de algum objeto ou coisa já é trabalho árduo e de difícil apreensão, quanto mais o de referirmos a um instituto jurídico.

De Plácido e Silva, prefacialmente, orienta-nos na busca do que viria a ser natureza jurídica de um determinado objeto, ao salientar:

"Natureza. Na terminologia jurídica assinala, notadamente, a essência, a substância, ou a compleição das coisas.

Assim, a natureza se revela pelos requisitos ou atributos essenciais e que devem vir com a própria coisa.

Eles se mostram, por isso, a razão de ser, seja do ato, do contrato ou do negócio.

A natureza da coisa, pois, põe em evidência sua própria essência ou substância, que dela não se separa, sem que a modifique ou a mostre diferente ou sem os atributos, que são de seu caráter. É, portanto, a matéria de que se compõe a própria coisa, ou que lhe é inerente ou congênita." 31

Surge, então, a indagação de qual seria o elemento identificador, que determinaria a razão de ser do instituto da assistência jurídica gratuita.

A resposta a tal questão passa, de início, por reflexão acerca da qualificação de tal instituto, como caracterizador de um direito ou privilégio, para o que Miguel Cid Cebrian observa:

"O primeiro dilema que se coloca é o de delimitar se se trata de um direito

per se, ou que simplesmente se reconhece, ou, melhor, se se trata de um privilégio que se concede em função de condições legais"32.

Cid Cebrian continua, afirmando que:

"Encarado como uma ajuda, ou um benefício para quem precisa, nada impede a sua consideração como direito, vez que definitivamente trata-se de um direito que possibilita o exercício de outro direito, ainda que seja em expectativa, pois constitui o fundo da pretensão e, de qualquer forma, viabiliza o direito básico à já citada tutela jurisdicional efetiva, que constitui o direito-marco, fundamental para possibilitar o exercício dos direitos adjetivos ou substantivos imersos em todo processo judicial."33

Poderíamos afirmar, então, num primeiro momento, que o elemento essencial do instituto da assistência jurídica gratuita seria sua eventual caracterização, como direito ou privilégio.

Parece-nos que alcançar a qualificação supra pretendida, optando corretamente, não é tão simples.

Iniciando, numa análise rápida, caberia falar no instituto da assistência jurídica gratuita como privilégio, vez que tal gratuidade não seria concedida a todos os cidadãos, mas a uma parcela deles, qual seja, àqueles que se encontrem na condição de necessitados.

O Direito deve representar os anseios da regulação da vida em sociedade, retirando o debate moral acerca de determinadas situações jurídicas.

De modo que, muito embora uma das características da norma jurídica seja exatamente a sua generalidade, bem sabemos que concretamente esse adjetivo nunca pode ser entendido de forma absoluta, até mesmo para dar efetividade ao acima mencionado.

No caso da assistência jurídica gratuita, qualificar o instituto de privilégio significaria que estaríamos utilizando o Direito de forma equivocada, pois o ordenamento jurídico, de forma alguma, pode dar guarida a positivação de privilégios, o que muito embora , tendo em vista os detalhes pragmáticos do processo legislativo brasileiro, impulsionado por razões políticas, poderia ocorrer .

Mas, falarmos ainda em privilégio seria subdimensionar a magnitude do instituto, esvaziando-lhe a importância imensa que possui, dentro do Estado Social Democrático de Direito.

Qual a motivação que levou o ordenamento jurídico brasileiro a se preocupar, então, em inserir dentro de seu sistema constitucional e legal o instituto da assistência jurídica gratuita?

A resposta vem colocada junto com a constatação de que a população pobre e outros segmentos da sociedade, como sujeito individual ou coletivo de direitos e obrigações, não reúnem condições de, envolvendo-se numa lide concreta, fazer valer os seus direitos, especialmente no que concerne ao acesso ao ordenamento jurídico justo e aos órgãos de distribuição de Justiça, não se entendendo como tais somente o Poder Judiciário, mas também as próprias entidades de defesa do consumidor.

No território nacional, como o fenômeno da pobreza vem aliado freqüentemente com o pouco grau de instrução, a situação resta agravada, pois na maioria das vezes a população carente não possui sequer o discernimento de avaliar se houve violação de seu patrimônio ou não, quanto mais opor reação a tal lesão.

O mesmo raciocínio pode ser aplicado no âmbito das relações de consumo, ante a total ausência de campanhas estatais, visando a divulgação de direitos dos consumidores, frente a atitudes inescrupulosas de determinados fornecedores.

No entanto, é certo que o instituto em debate é verdadeiro sustentáculo do Estado Social Democrático de Direito, garantidor do acesso à ordem jurídica justa.

Assim, o instituto da assistência jurídica gratuita assume a natureza de "direito" não somente do indivíduo ou da coletividade pobre, nem tampouco de outros segmentos fragilizados da sociedade, mas dela como um todo, na medida em que o instituto em questão é forma de efetivação do acesso à ordem jurídica justa, que interessa a todos os cidadãos, sendo ainda, como já foi dito, sustentáculo do Estado Social Democrático de Direito.

No que tange ao sistema legal brasileiro, o instituto assume importância ainda maior, ante os níveis de pobreza encontrados no nosso país, que atingem índices tão elevados que a maioria esmagadora da população, caso queira ter acesso à ordem jurídica justa, necessariamente terá de valer-se da assistência jurídica gratuita.

O constituinte de 1988 não ficou insensível a tal situação, elevando o direito preconizado pelo instituto à condição de "direito e garantia fundamental" da população brasileira, com o status de cláusula pétrea constitucional, conforme determina o artigo 60, § 4º, inciso IV, pois inserido no artigo 5º, inciso LXXIV, da CF.

Mas, se podemos falar em direito, é certo que a todo direito corresponde uma obrigação, a qual, no caso do instituto da assistência jurídica gratuita, é do Estado, através de seus poderes constituídos, seja lá qual deles for, sem que possa escusar-se do seu cumprimento ou imputar o dever a outrem.

Continuando, outra indagação que se coloca diz respeito à condição de direito material ou processual a ser assumida pelo instituto da assistência jurídica gratuita, sendo que novamente vamos nos socorrer dos ensinamentos de Miguel Cid Cebrian, que apresenta o seguinte pensamento:

"Para esta finalidade o posicionamento mais uniforme é desjudicializar o benefício e submetê-lo a um órgão não judicial, sem prejuízo do controle que jurisdicionalmente seja estabelecido.

Sendo assim, neste momento de reflexão a natureza jurídica da Instituição encontra-se em um período de profunda crise evolutiva, que pretende adequá-la às necessidades reais da nossa sociedade, tal e como acontece em muitos países vizinhos.

Isto posto, não há dúvida alguma que a natureza prevalente tem sido a adjetiva, por figurar como um incidente do processo habilitante para o processo principal, que, segundo a legislação atual, não se suspende , seguindo seu trâmite normal, ao contrário do que acontecia antes da reforma da Lei Processual Civil operada pela Lei n. 34/1984 (BOE n.188, de 7 de agosto; rect. BOE n. 8, de 9 de janeiro de 1985 [RCL 1984, 2040 e RCL 1985,39])."34

Dessa forma, num estudo mais superficial, chegaríamos à conclusão que este "direito e garantia fundamental" de índole constitucional, ora em debate, teria natureza processual, assim como outros preceitos contidos, também, no artigo 5º, da CF, como o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa, dentre outros mais.

No entanto, a melhor solução não é essa, como bem aponta Cid Cebrian e como vimos no estudo de direito comparado supra mencionado. A assistência jurídica gratuita, muito embora tenha como um de seus maiores e diretos reflexos o "benefício da Justiça Gratuita", a ele não se resume de forma alguma.

Assim , não podemos restringir a natureza do objeto em análise como sendo eminentemente processual, pois, no que concerne aos reflexos referentes à "consultoria jurídica", componente da "assistência jurídica gratuita", como "direito ao acesso à ordem jurídica justa", a natureza material do instituto aparece com esplendor.

Desta feita, o mais correto seria afirmar que, em verdade, muito embora possamos constatar que a assistência jurídica gratuita ora traz reflexos materiais, ora processuais, o que importa é que todos têm como escopo garantir o acesso dos segmentos menos favorecidos da sociedade ao ordenamento jurídico justo, seja através de simples esclarecimento ou do efetivo acesso ao Judiciário, pelo exercício do direito de ação ou de defesa, o que acaba trazendo ao objeto em análise natureza mista, ou seja, com contornos substantivos e adjetivos.

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* Procurador do Estado de São Paulo, professor de Direito Processual Civil, Coordenador do Núcleo de Prática Jurídica da Faculdade de Direito da PUC/SP e Coordenador de Curso da Escola Superior de Advocacia da OAB/SP.

 

1. O seu artigo 175, dispunha: "O Ministro da Justiça é autorizado a organizar uma comissão de patrocínio dos pobres no crime e cível, ouvindo o Instituto da Ordem dos Advogados, e dando os regimentos necessários".

2. Curso de direito civil brasileiro, v. 1, p.19.

3. Op. cit., p.19, nota de rodapé n. 66.

4. Novo dicionário Aurélio da lingua portuguesa, p. 445.

5. Vocabulário jurídico, v. 1, p. 484.

6. Curso de direito civil brasileiro, p. 20.

7. Lourival Vilanova, Sobre o conceito do direito, p.15-16, apud, Maria Helena Diniz, Compêndio de introdução à ciência do direito, p. 318.

8. Hermenêutica e aplicação do direito, p.103.

9. Op. cit., p. 104-105.

10. Traité de droit comparé, Paris: LGDJ, 1974, v. 2, p. 289-290, apud José Renato Nalini, O juiz e o acesso à justiça, p. 17.

11. "el derecho que la Ley concede a ciertas personas que carecen de recursos, para litigar sin exacción de derechos. La justicia se administrará gratuitamente a los pobres que por los Tribunales y Juzgados sean declarados con derecho a este beneficio" (Carlos de Miguel, Derecho procesal práctico, Barcelona, 1967, v. 2, p. 257, apud Miguel Cid Cebrian, La justicia gratuita: realidad y perpesctiva de un derecho constitucional , p. 87 – Tradução livre do autor).

12. "el derecho que conceden las leyes procesales consistentes en la exención de los gastos que el proceso origina, a aquel que va a ser parte, o que ya lo es, en un proceso, cuyos recursos económicos acredite ser insuficientes, de acuerdo con los baremos que aquellas establecen, para sufragarlos" (El benefício de la pobreza, Barcelona, 1982, p. 32, apud, op. cit. supra, p. 87 – Tradução livre do autor).

13. "derecho fundamental, constitucional y de carácter procesal" (Almagro Nosete e Tomé Poule, Instituciones de derecho procesal, Madrid, 1994, p. 585, apud Miguel Cid Cebrian, op. cit., p. 87 – Tradução livre do autor).

14. "el derecho constitucional que poseen todos aquellos que acrediten carecer de recursos suficientes para litigar judicialmente en defensa de sus derechos e intereses legítimos" (Almagro Nosete e Tomé Poule, Instituciones de derecho procesal, Madrid, 1994, p. 585, apud Miguel Cid Cebrian, op. cit.,

p. 87-88 – Tradução livre do autor).

15. "§ 2 - Concepto - En términos generales, decimos que el beneficio de litigar sin gastos es la franquicia que se concede a ciertos justiciables de actuar sin la obligación de hacer frente, total o parcialmente, a las erogaciones incluidas en el concepto de costas, sea en forma definitiva o solamente provisional." (Beneficio de litigar sin gastos, p. 3 – Tradução livre do autor).

16. Comentários à Constituição brasileira, v. 1, p. 214.

17. Assistência jurídica, assistência judiciária e justiça gratuita, p. 29.

18. Comentários à Constituição de 1967, p. 641.

19. Ibidem, mesma página.

20. Comentários à Constituição Brasileira de 1988, v. 1, p. 819-820.

21. Comentários à Constituição Brasileira de 1988, v. 1, p. 85.

22. Op. cit. supra, v. 1, p. 85.

23. Da assistência jurídica integral e gratuita, p. 26.

24. Assistência judiciária e o Juizado especial de pequenas causas, p. 250.

25. Augusto Tavares Rosa Marcacini, op. cit., p. 30-33.

26. Teoria pura do direito, p. 77.

27. "Como ya ha señalado la doctrina, entre otros Gómez Colomer, el concepto de la instituición, en continua evolución histórica, del ‘beneficio de pobreza’, ‘justicia gratuita’ o ‘assistencia jurídica gratuita’, es utilizado indistintamente para definir dos aspectos deferentes. Por una parte se trata de un derecho y así resulta cada vez con mayor nitidez con su consolidación y reconocimiento constitucional. Pero, a su vez, también se considera como un procedimento o mecanismo procesal para conseguir la efectividad del derecho, sin cuya garantía no existiría propiamente como tal derecho. Doble conceptuación o solapamiento, que coincide con la propia esencia del Derecho Procesal.

En efecto, la instituición conforma un derecho en cuanto conjunto de normas para ejercer la acción procesal y, a su vez, de un proceso en sí en el que se tramita, reconoce, tutela, habilita y garantiza la consecusión, tanto del propio derecho de acción como del derecho subjetivo que en cada caso concreto se postula." (Miguel Cid Cebrian, La justicia gratuita..., p. 84 – Tradução livre do autor).

28. Novo dicionário Aurélio da língua portuguesa, p. 953.

29. Vocabulário jurídico, v. 2, p. 487.

30. Instituições de direito civil, v. 1, p. 78.

31. Op. cit., v. 4, p. 230.

32. "El primer dilema que se plantea es el de delimitar si se trata de un derecho "per se" y que simplemente se reconoce, o más bien se trata de un privilegio que se concede en función de unos condicionantes legales." (Miguel Cid Cebrian, La justicia gratuita..., op. cit., p. 85 – Tradução livre do autor).

33. "El que se trate de una ayuda, o de un beneficio para quienes lo precisan no empece a la consideración de derecho, puesto que en definitiva se trata de un derecho que possibilita el ejercicio de otro derecho, aunque sea en expectativa, cual es el que constituye el fondo de la pretensión y, en todo caso, el que possibilita el derecho básico a la ya citada tutela judicial efectiva, que constituye el derecho marco, fundamental, para possibilitar el ejercicio de los derechos adjetivos o sustantivos inmersos en todo proceso judicial." (op. cit. supra, p. 86-87 – Tradução livre do autor).

34. "A este fin la postura más generalizada es desjudicializar el beneficio y someterlo a un órgano no judicial, sin perjuicio del control que jurisdiccionalmente se establezca.

Así pues, en el momento de escribir estas líneas la naturaleza jurídica de la Instituición se encuentra en un período de profunda crisis evolutiva que pretende adecuarla a las necesidades reales de nuestra sociedad, tal y como sucede con muchos países de nuestro entorno.

Dicho esto, no cabe duda que la naturaleza prevalente ha sido la jurisdiccional por figurar como un incidente procesal habilitante para el proceso principal que, según la actual normativa, no se suspende sino que sigue su actividad, al contrario de lo que sucedía antes de la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil operada por la Ley n. 34/1934 (BOE n. 188, de 7 agosto; rect. BOE n. 8, de 9 enero 1985 [RCL 1984, 2040 y RCL 1985, 39]). (Miguel Cid Cebrian, op. cit, p. 94-95 – Tradução livre do autor).

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