O CASO   TRABALHO TÉCNICO  ANEXO 1     ANEXO 2

Medida cautelar com pedido liminar

Em recurso extraordinário nº 141.425-0

Relator: Sua Excelência o Senhor Ministro NELSON JOBIM

O ESTADO DE SÃO PAULO, por seu Procurador Geral e pelo Procurador do Estado, ambos no final nomeados e assinados, tendo em vista os termos de petição protocolizada nos autos do recurso extraordinário em referência, cujos fundamentos estão centrados na ocorrência de fatos graves e ensejadores de iminente lesão ao erário paulista vem respeitosamente promover

em face de …, empresa inscrita no CGC/MF sob o nº …, com sede na Via …, KM. …, Município e Comarca de …, Estado de São Paulo, fazendo-o na forma dos artigos 796 a 812 do Código de Processo Civil, 21, incisos IV e V e 304 do Regimento Interno deste Colendo Supremo Tribunal Federal e com fundamento nos artigos 5º incisos XXIII e XXIV, da Constituição da República, 426 e 517 do Código de Processo Civil e, subsidiariamente, nos artigos 4º e 5º da MP 1.632-7, de 12 de dezembro de 1997, cuja íntegra constitui o documento nº 1 e pelos motivos de fato e seus rebatimentos no direito ameaçado e receio de lesão que, respeitosamente, passa a expor:

1. Em ação ordinária de indenização por desapropriação indireta, por alegados prejuízos advindos da criação do Parque Estadual da Serra do Mar, aforada pela empresa …, foi a Fazenda condenada a pagar importância equivalente a aproximadamente US$ 2.355.000,00 (DOIS MILHÕES E TREZENTOS E CINQÜENTA E CINCO MIL DÓLARES AMERICANOS) por uma área de 768,54 hectares (OU 317,57 ALQUEIRES PAULISTAS - 1 ALQ.=2,42 HA), COM VALOR UNITÁRIO DE US$ 7,413,00 por alqueire ou U$ 3.063,00 por hectare. A decisão de mérito desta demanda foi submetida a exame do Egrégio Tribunal de Justiça, que confirmou o julgado monocrático. Em face desse julgamento, foi interposto RECURSO EXTRAORDINÁRIO, "sub examine" de Vossa Excelência.

2. Em virtude de processamento de ofício requisitório - prematuramente expedido em sede de "execução provisória" - foi autuado o procedimento "EP nº 313/94" , relativo ao precatório cujo número de ordem é o 283/95-I, consubstanciando requisição da vultosa importância de R$ 14.927.014,33 (catorze milhões, novecentos e vinte e sete mil, catorze reais e trinta e treis centavos). À míngua de efeito suspensivo no recurso extraordinário e a despeito de a matéria ter sido levantada pelo Recorrente nos Embargos do Devedor, rejeitados e objeto de recurso de apelação (recebido apenas no efeito devolutivo a teor do disposto no art. 520, VI do CPC conforme cópias que constituem os documentos nºs 2, 3 e 4 ) e para o estrito cumprimento de ordem judicial em vigor, o Estado se pôs na contingência de pagar aquele montante de uma só vez ou parcelar os pagamentos do mencionado precatório. Foi celebrada avença para o pagamento parcelado deste montante. Do valor total do precatório foram depositados R$ 3.200.000,00 (três milhões e duzentos mil reais), havendo um saldo de R$ 11.727.014,33 (onze milhões, setecentos e vinte e sete mil e catorze reais e trinta e treis centavos). Nenhuma das parcelas depositadas foi levantada pela empresa credora, que pleiteia fazê-lo ofertando a título de "caução" o próprio imóvel, consoante requerimento cuja cópia constitui o documento nº 5.

3. Trata-se de uma área de dominialidade duvidosa, consoante já debatido nos autos e será reiterado pela presente. Mesmo considerada a aparente idéia de uma indenização adequada, que transpareceu na respeitável decisão monocrática, ainda que sob o ponto de vista de eventual restrição de um potencial uso da mesma, NADA JUSTIFICARIA TAL CONDENAÇÃO. Os números são enfatizados "ab initio" para que se tenha uma idéia das condenações que vêm sendo infligidas ao erário paulista, para as quais lamentavelmente têm sido invocados princípios constitucionais, máxime o da "justa (?!) indenização".

4. Ambas as partes interpuseram recurso extraordinário neste feito, como dito, a despeito da expedição do precatório e pagamentos efetuados e ainda não levantados, estando Vossa Excelência na qualidade de Relator. O apelo extremo é longevo nesta Casa e foi distribuído primitivamente aos Eminentes Ministros Célio Borja e Francisco Rezek. Após a sua subida a este Pretório Excelso, fatos graves e relevantes acerca deste feito - como de resto em outros oriundos da famigerada plêiade de "ações ambientais imobiliárias" que vêm sendo noticiados e investigados pelo próprio Poder Judiciário - vieram a ser verificados. Além disso, normas jurídicas foram editadas e podem ensejar aplicação de direito superveniente que se impõe seja deduzido no âmbito desta medida cautelar, em sede de fumaça de bom direito, bem assim a presença do perigo da demora, ambos ensejadores da cautela incidental postulada e que, precedidos de síntese do cabimento, são a seguir relatados.

5. Com a nova redação do parágrafo único do artigo 800 do C.P.C., advinda da Lei Federal nº 8.952, de 13.12.94, dúvida não há mais sobre a competência do Tribunal "ad quem" para o conhecimento de medidas cautelares, de questões submetidas, mediante recurso, ao seu exame, "verbis" :

"Interposto o recurso, a medida cautelar será requerida diretamente ao tribunal"

6. O entendimento jurisprudencial em tema de cautelares, mesmo em hipóteses mais extremas de ação rescisória, por exemplo, não é discrepante.Os Tribunais pátrios têm admitido, desde que presentes os pressupostos do "fumus boni juris" e do "periculum in mora", medidas cautelares em ações rescisórias. Recente decisão do ETRF da 1ª Região, assim pontificou:

"Não obstante o enunciado da Súmula 234 do extinto TFR, admite-se o deferimento da cautela em sede de ação rescisória, desde que demonstrado cabalmente o requisito de plausibilidade do direito e a presença cristalina do perigo da demora.

O caso revela a hipótese de gigantesca fraude levada a efeito por perito oficial quando da avaliação de imóvel rural objeto de ação expropriatória, além da ausência de manifestação do órgão ministerial nas fases cognitiva e executória.

Liminar deferida".

7. Outro não tem sido o entendimento da Egrégia Presidência deste Colendo STF, pedindo-se vênia para reproduzir excertos, constantes de decisão recém proferida por Sua Excelência o Ministro CELSO DE MELLO, "verbis":

"Há situações excepcionais, no entanto, que podem autorizar a suspensão cautelar dos efeitos do acórdão impugnado em ação rescisória, especialmente quando os fatos denunciados pelo autor do processo rescisório assumem a gravíssima configuração de atos criminosos evidentemente lesivos à ordem pública e ao interesse social"

(........)

"...mesmo a autoridade da coisa julgada - desde que evidenciada, de maneira veemente, a ocorrência de pressupostos de rescindibilidade do acórdão, não deve inibir o exercício, pelo Judiciário, de seu indisponível poder cautelar geral, sempre em ordem a garantir os resultados jurídicos e os efeitos práticos visados pelo autor no processo principal, sob pena de comprometer-se, de modo inaceitável, a própria integridade da ordem pública e do interesse social." (PET 1218)

A petição que motivou o despacho de Sua Excelência e o inteiro teor do mesmo constituem os documentos nº 6 e 7.

Recentemente, aliás, Vossa Excelência teve a oportunidade de proferir decisão liminar de grande repercussão, transcrita no final desta, relativa à AR 1.379, autuada como PET Nº 1.347, cuja decisão, referendada Egrégio Plenário, determinando suspensão de Precatório oriundo de ação indenizatória intentada por ... contra o Estado de São Paulo, conforme se verifica do documento nº 8.

8. Conforme relatado em petição protocolizada nos autos do recurso extraordinário do qual a presente medida é incidental, fatos graves e relevantes ensejam a adoção de medida cautelar, necessária inclusive a garantir a eficácia da jurisdição deste Pretório Excelso no desfecho do apelo extremo, aliando-se a tal circunstância "periculum in mora" de natureza não menos relevante, como será visto a seguir.

9. Para demonstrar tal assertiva, o requerente pede vênia para - resumidamente e em sede de fumaça do bom direito - expor o ponto de vista desenvolvido na petição referida no item precedente para, em remate, demonstrar a necessidade do provimento cautelar almejado.

10. Além do histórico constante do capítulo precedente, deve-se ressaltar - de início - que o recurso interposto pelo Estado contra a decisão que rejeitou os embargos do devedor acabou por ter seu provimento negado (cf. item " 2" desta petição), consoante se verifica do incluso extrato do Egrégio Tribunal de Justiça que constitui o documento nº 9.

11. Dos fatos supervenientes que serão narrados, e que não foram apreciados no âmbito da sentença monocrática e do julgado ora vergastado em sede de recurso extraordinário, emergem - além daqueles já desenvolvidos e indicados em manifestações anteriores do Estado - as seguintes conclusões, cuja apreciação a teor do artigo 462 do C.P.C. se impõe , a saber:

a) a indenização fixada foi flagrantemente superior ao valor de mercado do bem objeto da ação judicial;

b) incorreu o aresto recorrido em manifesta violação ao disposto no artigo 5º, incisos XXII e XXIV, da Constituição Federal.

12. Para demonstrar o ocorrido, o Estado permite-se discorrer sobre ambas as conclusões para, em remate, demonstrar a necessidade de seu exame a teor da nova legislação, o que será feito nos subítens a seguir.

III.1 - Do valor indenizatório flagrantemente superior ao valor de mercado.

13. A pedido da Procuradoria Geral do Estado, foi elaborado o incluso relatório técnico por parte da Secretaria do Meio Ambiente onde se demonstra - mediante a coleta de mais de 300 (trezentos) elementos da época, que a indenização proposta pelo Perito, que forneceu os parâmetros de condenação estabelecidos pela sentença monocrática e confirmada pela decisão ora recorrida, foi estimada em valores que se situam entre 79 (setenta e nove) e 97 (noventa e sete) vezes superior ao valor de mercado da época para imóveis da mesma região. O referido relatório constitui o documento nº 10.

14. Além disso, o citado relatório levanta ponderáveis objeções quanto à dominialidade da área, seja quanto à origem seja quanto à força territorial do título, que originariamente seria próxima de 45,00 Ha (quarenta e cinco hectares) e acabou por transformar-se em registro de 2.000,00 Ha (dois mil Hectares) !

Tais fatos são relevantes porque ensejam:

a) a apreciação do apelo extremo sob um outro viés, no que concerne à debilidade (senão ausência) de nexo dominial a ensejar indenização e incorporação da área ao patrimônio público, ferindo de morte os pressupostos de desenvolvimento válido e regular do processo; e

b) a acintosa distorção que vem alicerçando condenações vultosas sob o manto da aplicabilidade do artigo 5º XXII e XXIV e 225 da Constituição Federal.

III. 2 - Da afronta ao princípio constitucional garantidor do direito de propriedade e da justa indenização em caso de perda daquela.

15. A constituição garante - sob o ponto de vista desse processo - o direito de propriedade. Ausente ou repleta de dúvidas relevantes a propriedade, não há que se falar em indenização, como se proprietário fosse, em favor de possuidor ou posseiro. Nesse sentido, pois, emerge a afronta ao artigo 5º inciso XXII da Carta Magna. Ademais, o valor flagrantemente superior ao de mercado não se compraz com o disposto no artigo 5º inciso XXIV da Carta Magna, que estabelece como garantia do direito de PROPRIEDADE (ausente ou grande dúvida territorial no caso vertente) a JUSTA INDENIZAÇÃO. Indenizar alguém significa deixá-lo sem dano. Não se presta a justa indenização a enriquecer de forma indevida (tampouco artificiosa ou ilícita) uma parte em detrimento da outra. Não se trata, outrossim, de expressão sem significado, ou isenta de objetividade. A doutrina, de forma uníssona, a define como quantia correspondente a valores de mercado.1

16. Para J.CRETELLA JR., a indenização justa "... consistirá em quantia equivalente ao preço que a coisa alcançaria caso tivesse sido objeto de contrato normal (e não compulsório) de compra e venda"2

17. JOSÉ CARLOS DE MORAES SALLES, talvez a maior autoridade no tema da desapropriação, assevera:

"Destarte, para que haja justeza e justiça na indenização, é preciso que se recomponha o patrimônio do expropriado com quantia que corresponda, exatamente, ao desfalque por ele sofrido em decorrência da expropriação. Não se deverá atribuir ao desapropriado nem mais nem menos do que se lhe subtraiu, porque a expropriação não deve ser instrumento de enriquecimento nem de empobrecimento do expropriante ou do expropriado" 3

O valor de mercado e a recomposição do efetivo dano definem, pois, o sentido da justa indenização inserta no texto constitucional.

18. Confirmar-se decisão que determina o pagamento de indenização em favor de pessoa que detém título eivado de dúvidas qualitativas e quantitativas, em montante de mais de dois milhões e meio de dólares por uma área de cerca de 768,54 hectares ou 317 alqueires implica, "data venia", violação direta e frontal ao artigo 5º incisos XXII e XXIV da Constituição da República, porque totalmente distorcidos o valor de mercado e o dano efetivo, que se demonstra absolutamente hipotético e fruto de cálculos absolutamente dissociados da realidade econômica da data em que foram apurados.

19. Em aresto de hipótese muito similar ao vertente caso, este Pretório Excelso deu provimento a apelo extremo para anular decisão de segundo grau e determinar fixação de valor consentâneo ao contido no então vigente artigo 153, § 22 da EC 1/69. Trata-se do Recurso Extraordinário nº 114.682-6-SP, relatado por Sua Excelência o Senhor Ministro OCTÁVIO GALLOTTI, que ao final da decisão assim determinou, à unanimidade da Colenda 1ª Turma:

"...penso que a fixação do quantum indenizável há de ser, ainda assim, renovada no segundo grau para que, analisando o resultado da prova pericial, contra o qual o Estado de São Paulo vem levando ponderáveis objeções - ou determinando a sua complementação ou a realização de outra (.....) venha o Colendo Tribunal a quo fixar, como entenda de direito, um montante coerente com o princípio constitucional da justa indenização."

Como que antevendo situações como aquelas identificáveis no caso vertente, Sua Excelência o Ministro ILMAR GALVÃO, naquela oportunidade, assim se pronunciou:

"..... creio que o método mais inadequado de avaliar-se a cobertura florestal é por meio de cubagem, onde de ordinário se subestima o componente relativo à despesa com extração de madeira, em condições adversas de acesso dos meios de transporte, muitas vezes responsável pela completa inviabilização do empreendimento econômico.

O caso dos autos, por isso mesmo, está a reclamar uma atenção mais acurada para essas questões, a fim de que, por efeito de consagração, em precedente, de inexatidões de tal ordem, não venham a ser comprometidas substanciais parcelas do patrimônio público, na indenização das extensas áreas envolvidas pelo Parque da Serra do Mar" (grifos nossos)

20. Nesse particular, deve também ser trazida à colação a Medida Provisória nº 1632-7, de 12 de dezembro de 1997 que, alterando a redação da Lei Federal 8629/93, e inserindo dispositivo na Lei Federal 8437/92, assim dispõe no artigo 4º parágrafo único:

"Além das hipóteses referidas no art. 485 do Código de Processo Civil, será cabível ação rescisória quando a indenização fixada em ação de desapropriação for flagrantemente superior ao preço de mercado do bem expropriado"

21. E é a mesma legislação que permite, também, sejam adotadas medidas tendentes a sustar pagamentos lesivos ao erário, como previsto no artigo 5º:

"Nas ações rescisórias propostas pela União, Estados, Distrito Federal e municípios, (....), caracterizada a plausibilidade jurídica da pretensão, poderá o tribunal, a qualquer tempo, conceder medida cautelar para suspender os efeitos da sentença rescindenda."

Segue-se que, se aplicável tal conceito a sentenças transitadas em julgado, com maior razão há que se invocá-los como subsídio ao provimento do recurso extraordinário interposto pelo Estado.

III.3 - Da aplicação do artigo 462 do C.P.C. ao caso em exame.

22. A regra do artigo 462 do C.P.C. é de aplicação no caso vertente, sendo pacífico o entendimento de que a mesma incide no feito em grau de recurso. O Colendo Superior Tribunal de Justiça tem assentado o entendimento de que " a tutela jurisdicional deve compor a lide como a mesma se apresenta no momento da entrega ", admitindo, a teor do artigo 462 mencionado, providências a cargo do órgão judicante de segundo grau.4

No mesmo diapasão, a jurisprudência dos Egrégios Tribunais de Alçada de São Paulo e do Rio Grande do Sul, publicados em RT 633/123, 646/142, 663/164 e 666/106.

A melhor doutrina não discrepa desse entendimento, quer no tocante ao fato, quer no tocante ao direito superveniente. Nesse sentido, WELLINGTON MOREIRA PIMENTEL:

"A regra do art. 462 não se dirige apenas ao juiz de primeiro grau, pois nada há que justifique que se tome a sentença de primeira instância como termo final para a aplicação do ´jus superveniens´, por isso que a apelação devolve à superior instância o conhecimento de todas as questões suscitadas, ainda que a sentença não as tenha julgado por inteiro. Se o fato modificativo, constitutivo ou extintivo do direito é posterior à sentença, a parte interessada dará conhecimento ao tribunal, com as razões do recurso, ou, ainda, em petição avulsa, se aquelas já foram oferecidas". ("Comentários ao Código de Processo Civil, volume III, pág. 523, grifos e destaques do Estado)

23. No mesmo sentido e inclusive considerando amplos os limites de verificação da norma a ser aplicada pelo juiz, assim se pronuncia CHIOVENDA:

" Com respeito a esta última operação, não tem limites a atividade do juiz ("iura novit curia"); e, como já se observou, não lhe é necessária qualquer demanda especial da parte, nem o acordo das partes tem a virtude de cortá-la. É antes dever do juiz examinar de ofício a demanda sob qualquer aspecto jurídico possível (" narra mihi factum, dabo tibi ius"). Considera-se, portanto, sem discussão que o juiz pode "no campo do direito" suprir as partes." ("Instituições de Direito Processual Civil", ed. 1965, vol. 2º, págs. 344/345, destaques do Estado)

Demonstrada naquilo que concerne à plausibilidade e verossimilhança do direito ameaçado em sede cautelar, resta demonstrar o perigo da demora, o que se pede vênia para fazer no próximo capítulo.

IV - Receio de lesão ao direito ("periculum in mora")

24. No tocante ao segundo pressuposto da cautela requerida, é de se observar, no caso, que a lesão se compõe de múltiplos aspectos, a saber:

• depósito de vultosíssima quantia mediante pagamento de parcelas de precatório oriundo de sentença de mérito ainda objeto de recurso extraordinário;
• dúvidas relevantes sobre a qualidade da postulação em face das deficiências dominiais apontadas e de composição quantitativa eivada de distorções;
• possibilidade de, se provido o recurso extraordinário interposto pelo Estado, ser tal decisão absolutamente inócua em face de pagamento de valores exorbitantes;
• possibilidade de ocorrência de dano de incerta (senão irreversível) reparação ao Erário do Estado de São Paulo - se continuarem a ser pagas as parcelas - já que nada garante que o Juízo à disposição do qual foram depositadas as quantias não defira o levantamento das mesmas, sendo certo que a caução consistente no próprio imóvel, pela imprestabilidade do título dominial, não é passível de aceitação;
• grave lesão às finanças do Estado de São Paulo, pelo desembolso de quantia enorme e cuja substância é eivada por uma série de dúvidas, em detrimento não só dos demais credores inequívocos mas também de outras ações de governo.

25. De se reconhecer, pois, presentes os pressupostos que justificam o acolhimento desta medida cautelar.

26. Tratando-se de cautelar incidental, lícito é ao requerente pleitear a concessão de medida liminar, "ex vi" do disposto no artigo 804 do C.P.C. e a teor do disposto no artigos 21, incisos IV e V e 304, VI do Regimento Interno do Pretório Excelso. A demonstração do "fumus boni juris" e do "periculum in mora", autorizam a concessão da cautela "inaudita altera parte" . Ainda que, "ad argumentandum", inocorresse a possibilidade de os promovidos a tornarem ineficaz, ainda assim tal pedido é admissível, conforme entendimento jurisprucencial inserto em RSTJ 47/517, "verbis":

"Justifica-se a concessão de medida liminar ´inaudita altera parte´, ainda quando ausente a possibilidade de o promovido frustrar a sua eficácia, desde que a demora de sua concessão possa importar em prejuízo, mesmo que parcial, para o promovente" (cf. THEOTÔNIO NEGRÃO, CPCLPCV, nota 6b ao art. 84, 26ªed. pg. 570)

No mesmo sentido, o inciso V do art. 21 do RISTF, ao atribuir ao Relator competência para:

"V - determinar, em caso de urgência, as medidas do inciso anterior ‘ ad referendum’ do Plenário ou da Turma"

27. Assim, é a presente para requerer seja a medida cautelar liminarmente concedida "inaudita altera parte" pelo Eminente Relator "ad referendum da Colenda Turma a fim de atribuir atribuir efeito suspensivo ao recurso extraordinário referido no preâmbulo desta petição inicial, e - ademais e por conseqüência - autorizar a suspensão do depósito de todas parcelas vincendas relativas ao precatório relativo ao número de ordem 283/95-I até final julgamento do apelo extremo, bem assim determinar que não se proceda a nenhum levantamento das importâncias depositadas, comunicando-se o Egrégio Tribunal de Justiça para ulterior transmissão ao Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública onde se processa o feito originário (autos nº 1149/82).

28. Uma vez deferida a medida liminar, requer-se a citação da requerida, mediante expedição de Carta de Ordem ao Tribunal de Justiça para ulterior transmissão ao Juízo da Comarca de …para citação da requerida, no endereço anteriormente indicado para, querendo, responder aos termos da presente, aguardando-se que, a final, seja a mesma definitivamente concedida pela Colenda Turma Julgadora para os fins requeridos liminarmente.

29. O Estado pede vênia, ademais, para transcrever a decisão de Vossa Excelência na medida cautelar autuada como petição (PET 1.347) e intentada contra ..., já referida nesta exordial, "verbis":

" Os fatos trazidos nos autos da Ação rescisória e da Medida Cautelar revestem-se de gravidade: a um ajuste contratual vinculado ao resultado da demanda e conhecido após o seu trânsito em julgado, agrega-se o resultado de uma avaliação, em princípio, em muito distante do valor de mercado.

(.......)

Estamos perante um caso especial.

Houve um ajuste prévio destinado a influir no valor da indenização. Sua remuneração vinculou-se a esse valor.

O fato foi conhecido após o trânsito em julgado.

Os valores, em princípio, destoam do real.

Há plausibilidade do direito deduzido na Rescisória.

O precatório poderá ser pago a qualquer momento.

Por tudo isso, defiro a liminar nos termos em que foi formulada:

a) atribuo efeito suspensivo à ação rescisória;

b) suspendo à exigibilidade do precatório relativo ao número de ordem 375/95 do processo EP 1348/94 e suas eventuais complementações"

30. Termos em que, distribuída por dependência e em caráter urgente, registrada e autuada e dando-se-lhe o valor de R$ 11.727.014,33 (onze milhões, setecentos e vinte e sete mil e catorze reais e trinta e três centavos), correspondente às parcelas vincendas,

P.E. Deferimento

De São Paulo para Brasília , em 12 de março de 1998.

MÁRCIO SOTELO FELIPPE

Procurador Geral do Estado - OAB-SP 56.986

PEDRO UBIRATAN ESCOREL DE AZEVEDO