CONTAGEM DE TEMPO — Substituto Efetivo do Ensino Primário
O tempo de serviço não remunerado de professor substituto efetivo do ensino primário deve ser contado para fins de aposentadoria e disponibilidade, excluído o período de férias de verão.
Referências:
Parecer n. 572/77 da Consultoria Jurídica da Secretaria da Educação, Pareceres ns. 144/75 e 96/77 da Consultoria Jurídica do DAPE, Pareceres PA-3 ns. 299/76 e 10/78 da Procuradoria Administrativa da Procuradoria Geral do Estado, Pareceres ns. 1.455/77 e 386/78 da Assessoria Jurídica do Governo, Parecer n. 158/77 da Divisão de Pessoal do DAPE, Pareceres ns. 372/75-DP e 24/76-DP da Seção de Estudos do DAPE, Informação PA-2, de 31.11.77, da Procuradoria Administrativa da Procuradoria Geral do Estado, Informação PJ-4, de 22.12.77, da Procuradoria Judicial da Procuradoria Geral do Estado, Decisões do Tribunal de Justiça de São Paulo no Agravo de Petição n. 232.318 e nas Apelações ns. 246.505 e 258.769.
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* Processo GG n. 2.523/77 com Apensos PGE n. 51.688/76, Exp. GE ns. 1.275/75, SENA n. 517/75, n. 118.558/69, PGE n. 34.370/70, PGE n. 58.670/78 e SOMA n. 2.208/78, homologada por Despacho do Governador de 13.9.78, DOE, de 14.9.78, p. 3-4 e republicada por Despacho do Governador de 13.9.78, DOE, de 14.9.78, p. 3-4 e republicada com os pareceres referidos por despacho do Vice-Governador em Exercício no cargo de Governador de 24.1.80, DOE, de 14.2.80, p. 15-18. Ver também B. Cent. Estud., São Paulo, 2(19):681-686, out., 1978.
CONSULTORIA JURÍDICA DA SECRETARIA DA EDUCAÇÃO
ASSESSORIA JURÍDICA DO GOVERNO
CONSULTORIA JURÍDICA DA SECRETARIA DA EDUCAÇÃO
Parecer CJ-SE n. 572/77*
Interessada: Procuradoria Geral do Estado
A decisão governamental que autorizou a celebração de acordos nas ações judiciais em curso, para que a contagem do tempo corrido do exercício da função tão-somente para os efeitos de aposentadoria e disponibilidade, contém ínsita a aquiescência de que tal providência se faça também no âmbito administrativo, uma vez que ditada pela iterativa jurisprudência em favor dos professores substitutos nesse sentido.
Se restritivamente fosse entendida a orientação governamental, sem repercussão no âmbito administrativo, certamente a medida seria inócua diante do objetivo que ela visa a atender, quando reconhece o direito postulado.
Quer me parecer, assim, que, promanando em geral as vindicações do plano administrativo, o DAPE, autorizando desde logo a inclusão dos dias não remunerados na liquidação do tempo de serviço, para fins de aposentadoria e disponibilidade, em consonância com o pensamento governamental, estará apenas evitando que as ações se cumulem em juízo, onerando os cofres públicos, inutilmente, pelos acordos judiciais já autorizados, nesse sentido.
Dessa forma, entendo que, traçando o DAPE orientação em caráter normativo para esta Pasta, possam ser expedidas certidões parciais de tempo de serviço de substitutas efetivas, que incluam dias remunerados e não remunerados separadamente, a fim de serem os últimos contados exclusivamente para os fins de aposentadoria e disponibilidade.
Parece-me, porém, que, em havendo dúvida quanto ao cômputo de férias de verão que alguns julgados entendem devam ser incluídas e outros, não, no tempo de serviço, a matéria deveria de vez ser disciplinada sob esses aspectos pelo mesmo órgão administrativo, para orientação também uniforme, com a mesma finalidade retromencionada.
Feitas essas considerações, sugiro que seja instado o DAPE a manifestar-se, por estar a matéria deste expediente afeta à sua exclusiva competência, no setor administrativo.
À consideração superior.
Sônia Lana Borges, Assistente Técnico do Gabinete
Parecer CJ-DAPE n. 144/75*
Interessada: Secretaria da Educação
Ementa: Consulta sobre contagem de tempo de substituição, no magistério, dos dias não remunerados, para efeito de aposentadoria.
Conclusão: Propomos audiência da douta Procuradoria Administrativa a fim de que, diante das inúmeras decisões judiciais, contrárias à orientação da Administração Pública, possa esta reformulá-la.
Senhor Procurador Subchefe
1. O Delegado de Ensino da 3ª Delegacia de Ensino Básico da Capital solicita esclarecimento do Sr. Diretor do Departamento Regional de Educação da Grande São Paulo, sobre contagem dos dias não remunerados de substitutos efetivos, a fim de completar tempo para aposentadoria.
2. Sem se manifestar a respeito da consulta, foi o processo incluso encaminhado a este DAPE, onde a d. Divisão de Contagem de Tempo informou o seguinte:
"Os professores substitutos somente substituem os efetivos nas suas faltas, licenças e impedimentos de qualquer natureza, recebendo então a remuneração por dia de trabalho.
Quando não estão substituindo não exercem qualquer função pública, não podendo, portanto, ser computado para nenhum efeito, com base no artigo 85 do EE/68 e mesmo no Estatuto de 1941 que veda de forma taxativa a contagem de tempo gratuito.
Todavia, temos a esclarecer que são inúmeros os mandados de segurança impetrados pelos servidores que prestaram serviço desta natureza e que culminaram com ganho de causa."
3. Quanto ao segundo tópico da informação supratranscrita, entendemos, data venia, caber à Secretaria interessada esclarecer sobre a permanência no estabelecimento de ensino, e o exercício de funções auxiliares a que ficam sujeitos os citados servidores nos dias em que não há substituição, ou, se inexiste qualquer obrigatoriedade nesse sentido.
4. Já com referência aos mandados de segurança transitados em julgado ou ainda pendentes de decisão final, parece-nos de conveniência o pronunciamento da douta Procuradoria Administrativa.
5. Nesta Consultoria Jurídica a matéria tem sido estudada em diversas oportunidades, quer através de pareceres, quer de informações prestadas em mandados de segurança. Reexaminando os mais recentes pronunciamentos, verificamos que a orientação predominante é contrária à contagem em referência, para qualquer efeito, considerando que a substituição não exercida equivale a serviço gratuito, nos termos do artigo 85 da Lei n. 10.261/68.
6. Em Parecer recentíssimo desta CJ (de n. 130/75, de 10 de junho de 1975), do qual extraímos os tópicos abaixo, verbis:
"Em verdade, a Lei n. 10.261/68 não alterou a regra então vigente a propósito da matéria sub examine. Ao revés, manteve diretriz então reinante, estatuída no artigo 101 do Decreto-Lei n. 12.273/41, consubstanciado sob n. 283 na antiga "Consolidação das Leis dos Funcionários Públicos Civis do Estado - CLF".
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Por outro lado, igualmente não aproveita à interessada a regra estabelecida pela Lei n. 4.102, no tocante à contagem de tempo de serviço gratuito de natureza relevante.
A esse propósito, é de se lembrar que a norma supramencionada condicionou o aproveitamento de trabalho gratuito, desde que o mesmo fosse declarado relevante por lei. E nenhum diploma legal caracterizou, como possuidor de tal qualidade, a substituição no plano do magistério primário".
Ficou demonstrado que na esfera administrativa prevalece ainda a mesma orientação contrária à contagem dos dias não remunerados, por falta de exercício da substituição.
7. Na esfera judicial, entretanto, os mandados de segurança propostos contra a Divisão de Contagem de Tempo, por substitutas interessadas, estão sendo decididos de maneira favorável à contagem, como nos dá ciência a relação constante de fls. 4 deste processado, onde se menciona também existirem inúmeros Mandados de Segurança impetrados contra a Secretaria da Educação.
8. Conquanto a substituição seja sempre exercida em caráter precário (arts. 391, 392 e 385, § 3º, da Consolidação das Leis do Ensino) e sejam remunerados somente os dias de efetivo exercício de função docente (arts. 385, caput e 387, da citada CLE (Decreto n. 17.698/47 e Decreto n. 43.034/64), parece-nos, s.m.j., que a situação desses servidores deve ser diligenciada, a fim de apurar-se se, de fato, as professoras substitutas ficam sujeitas à assinatura diária do "ponto" e obrigadas a permanecer no estabelecimento de ensino a que estão subordinadas, durante todo o expediente do respectivo turno, à disposição da autoridade superior. Comprovada essa hipótese, não vemos razão para negar a contagem desse tempo para efeito de aposentadoria.
9. Nas decisões judiciais transitadas em julgado de que temos conhecimento, com relação à espécie focalizada, tem sido uniforme o ponto de vista sustentado, como o constante do v. acórdão proferido pelo E. Tribunal de Justiça de São Paulo, pela 5ª Câmara Civil, no Mandado de Segurança n. 224.702, publicado na Revista dos Tribunais, n. 462, p. 66-67, 1974, de onde transcrevemos os seguintes tópicos:
"Como bem assinalou o douto parecer da Procuradoria Geral da Justiça, o fulcro da questão, obstativo da pretensão das agravadas e focalizado pela agravante, residiria no artigo 85 dos Estatutos dos Funcionários Públicos (Lei n. 10.261, de 28.10.1968), a dispor que "não será computado para nenhum efeito o tempo de serviço gratuito".
As professoras substitutas, entretanto, não prestam serviço gratuito eventual, em caráter precário, apenas pela circunstância da remuneração cingir-se aos dias lecionados em substituição das professoras efetivas.
São obrigadas a comparecer diariamente aos estabelecimentos para os quais foram nomeadas, assinar ponto e prestar serviços burocráticos auxiliares.
A remuneração que percebem por todas estas obrigações funcionais, restringe-se aos dias de efetiva substituição, o que, a toda evidência, não conceitua-se como gratuita tout court a função pública que exercem e para a qual foram nomeadas.
A Administração Pública, em retribuição de todas as obrigações impostas às professoras substitutas, oferece-lhes o pagamento das aulas lecionadas, mas, se há remuneração e obrigações outras além dos dias de efetiva substituição, o serviço não é gratuito.
Têm as impetrantes, como bem conclui a sentença e propôs o douto parecer da Procuradoria Geral da Justiça, direito líquido e certo à contagem, em dias corridos, de todo o tempo em que exerceram a função de professoras primárias substitutas.
Esse, aliás, o entendimento dominante da jurisprudência deste Tribunal, como se confere do julgamento do Recurso de Revista n. 201.528, proclamado pela Seção Civil, em sessão realizada a 15 de agosto do corrente ano."
10. Diante do exposto, reiteramos nossa sugestão de ser solicitada audiência da Procuradoria Administrativa, a fim de que, em face da orientação predominante na esfera judicial, possa a Administração Pública estudar a conveniência, ou não, de se reexaminar a matéria e, se for o caso, reformular a orientação até aqui adotada, contrária à contagem de tempo de substituição docente, dos dias não remunerados.
É o parecer, sub censura.
DAPE-CJ, 26 de junho de 1975
Zamira de Souza Toledo, Procuradora do Estado
Parecer CJ-DAPE n. 96/77
Interessada: Ana Maria Paione Ferraz
Ementa: Contagem, como de serviço público, de tempo corrido de exercício na função de substituto efetivo de 1º grau e não apenas dos dias de substituição remunerada. A decisão governamental autorizando a celebração do acordo nas ações judiciais, depende de aquiescência, para ser estendido, na esfera administrativa.
Senhor Diretor Geral
1. A Seção de Estudos, da Secretaria da Educação, após ratificar o Parecer n. 572/77, da Consultoria Jurídica respectiva, propõe que a matéria referente à "contagem, como de serviço público, do tempo corrido de exercício na função de substituto efetivo de 1º grau e não apenas dos dias de substituição remunerada", seja igualmente apreciada pelo DAPE, a fim de se estabelecer orientação normativa no âmbito da Administração.
2. Entende a douta Consultoria Jurídica daquela Pasta: "a decisão governamental que autorizou a celebração de acordos nas ações judiciais em curso, para que a contagem de tempo corrido do exercício da função de substituto do ensino primário (1º grau) seja feita tão-somente para os efeitos da aposentadoria e disponibilidade, contém ínsita a aquiescência de que tal providência se faça também no âmbito administrativo".
3. A justificativa apresentada pela douta CJ daquela Pasta consiste no fato de que "o DAPE, autorizando desde logo a inclusão dos dias não remunerados na liquidação do tempo de serviço, para fins de aposentadoria e disponibilidade, em consonância com o pensamento governamental, estará apenas evitando que as ações se cumulem em Juízo, onerando os cofres públicos, inutilmente, pelos acordos judiciais já autorizados nesse sentido".
4. De fato, a medida preconizada pela douta CJ reflete indiscutivelmente os interesses deste Departamento, sobrecarregado de inúmeros mandados de segurança a respeito do assunto em tela.
Nestas condições, ratificamos os termos e as razões expostas pela douta CJ da Secretaria da Educação, por entender que, em se tratando de decisão governamental, para acordos judiciais, sua aplicação na esfera administrativa depende de aquiescência expressa nesse sentido, assim como quanto às férias de verão que não foram cogitadas na r. decisão governamental, razão pelo que sugerimos que a questão em apreço seja encaminhada à alçada superior para deliberar a respeito de sua aplicação no âmbito administrativo.
É o parecer, s.m.j.
DAPE-CJ, em 23 de agosto de 1977
Germano do Carmo, Procurador Subchefe Substituto
Parecer PA-3 n. 299/76
Interessada: Câmara Municipal de Ribeirão Preto
Ementa: Contagem de Tempo para Aposentadoria. Professores substitutos efetivos. Atividade não remunerada. Decisões judiciais. Reexame de orientação administrativa.
1. Trata-se de estudo quanto à mudança de orientação administrativa sobre contagem de tempo de serviço de professores substitutos, para fins de aposentadoria.
2. Já nos manifestamos, conforme Parecer PA-3 n. 75/76, tendo solicitado a audiência da Procuradoria Judicial e da Segunda Subprocuradoria da Procuradoria Administrativa, sobre a diretriz predominante na esfera judicial, cujas informações encontram-se de fls.
Opinamos.
3. Examinando-se as decisões judiciais constantes dos autos, verifica-se que consideram prestação de serviço, para efeito de contagem de tempo para aposentadoria, o período em que o professor substituto efetivo esteve à disposição do estabelecimento de ensino. Isto é, encontra-se a jurisprudência firmada quanto ao direito dos professores substitutos efetivos contarem, para efeito de aposentadoria, todo o tempo de exercício do cargo e não somente os dias de efetiva substituição. Tem-se assim reconhecido que a nomeação de substituto efetivo, no caso professor, confere ao nomeado status de servidor público, pois o integra na Administração, embora em situação peculiar, em face das necessidades do ensino.
4. A propósito da jurisprudência, convém ressaltar o que diz Teófilo Cavalcanti Filho no artigo publicado na Folha de São Paulo, de 29.8.76:
"Tomando-se por base as últimas manifestações do Supremo Tribunal Federal, já se deve considerar como tranqüilo o entendimento de que as professoras substitutas efetivas têm direito a verem contado, para efeito de aposentadoria, o tempo de serviço prestado na condição de substitutas."
5. Aliás, o Procurador Chefe da Procuradoria Judicial igualmente informa que a "jurisprudência, inclusive do Supremo Tribunal, já se fixou no sentido de admitir a contagem de tempo do professor substituto no período em que se manteve à disposição do estabelecimento de ensino, ainda que sem remuneração".
6. Isto posto, afigura-se-nos que, em virtude da jurisprudência firmada, tudo está a aconselhar o reexame da matéria pela Administração.
7. Entretanto, tendo em vista os pronunciamentos da Diretoria Técnica de Divisão e do Diretor Geral do DAPE, propomos a devolução dos autos àquele órgão, conforme solicitado, para o respectivo parecer conclusivo.
8. É o que nos parece, s.m.j.
São Paulo, 20 de outubro de 1976
Maria Nilza Bianchi Monte-Raso, Procuradora do Estado
Parecer PA-3 n. 10/78
Interessada: Anna Maria Paione Ferraz
Ementa: Contagem de Tempo. Professor substituto efetivo do ensino primário. Férias de verão. Contagem para fins de aposentadoria e disponibilidade. Não havendo jurisprudência uniforme, não se justifica a extensão administrativa de decisões judiciais.
1. Através do Parecer PA-3 n. 311/77, a cujo relatório nos reportamos, havíamos sugerido o encaminhamento dos autos à PA-2 e à Procuradoria Judicial, a fim de que fossem prestadas as informações solicitadas pela Assessoria Jurídica do Governo, a respeito da jurisprudência existente sobre a contagem de tempo, para fins de aposentadoria e disponibilidade, do tempo de férias de verão dos substitutos efetivos do ensino primário.
2. A PA-2, pela manifestação de fls., informa que, com exceção de um acórdão isolado, proferido no Agravo de Petição n. 232.318, todas as decisões judiciais "têm perfilhado o entendimento de mandar computar, como de efetivo serviço público, todo o tempo em que o professor primário substituto esteve no exercício dessa função, sem excluir o período de férias de verão, mesmo que esse período não tenha sido remunerado". Informa, ainda, o mesmo órgão, que no Recurso de Revista n. 213.306 ficou firmada a tese de que a dispensa automática, nas férias de verão, do professor substituto efetivo, não afasta o direito do professor à estabilidade outorgada pelo § 2° do artigo 177 da Constituição Federal. Foram juntadas cópias de decisões judiciais sobre o assunto.
3. A Procuradoria Judicial esclarece, juntando cópias de decisões judiciais, que, não obstante a maioria dos acórdãos não se refira especialmente ao tempo das férias escolares, "está implícito, quando afirmam que o professor substituto acha-se vinculado ao estabelecimento de ensino, pois era dispensado em 15 de dezembro de cada ano, e não exonerado da função pública, situação de fato que se explica pela superveniência do período de férias de verão sem possibilidade, portanto, do exercício de eventuais substituições". Acrescenta que somente três acórdãos fazem referência clara ao tempo correspondente ao período de férias, um para reconhecê-lo como de serviço público, e os demais para excluí-lo.
4. Com tais informações, retornam os autos a esta Procuradoria.
Feito o relatório, passamos a opinar.
5. A nosso ver, a extensão, por via administrativa, de decisões judiciais a terceiros estranhos ao feito, só se justifica quando haja jurisprudência uniforme contrária à orientação adotada na esfera administrativa. Nessa hipótese, visando evitar novas demandas judiciais, com prejuízo para o Erário, poderá a Administração alterar a sua orientação, estendendo a todos os servidores em idêntica situação a vantagem concedida pelo Judiciário.
6. No caso em exame, isso não ocorre. Verifica-se que foram anexadas aos autos, pela PA-2 e Procuradoria Judicial, decisões proferidas em vinte e duas ações judiciais, das quais a maioria não enfrentou o problema das férias de verão, embora a contagem desse período, em muitos casos, decorra, implicitamente, das decisões. Em muitos acórdãos, permite-se a contagem de todo o período em que o substituto esteve "à disposição" do estabelecimento, não esclarecendo se assim se consideram as férias de verão.
7. Dos acórdãos que se referiam expressamente às férias, verifica-se que:
a) O acórdão proferido pela 6ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça, na Apelação n. 250.895, permite a contagem dos períodos de férias escolares "uma vez que nestes também o professor esteve à disposição do estabelecimento de ensino".
b) O acórdão proferido pela 5ª Câmara Cível no Agravo de Petição n. 232.318, afastou expressamente, da contagem do tempo de serviço, os dias de férias não remuneradas.
c) Nos Recursos de Revista ns. 213.306 e 201.528, de fls., respectivamente, o Tribunal de Justiça, por maioria de votos, permitiu a contagem das férias de verão, para fins de estabilidade, embora tais acórdãos sejam citados em outros, constantes dos autos, para fins diversos, como aposentadoria e disponibilidade.
d) Na Apelação n. 246.505, a 6ª Câmara, por votação unânime, reformando a sentença de 1ª instância, excluiu da contagem os dias de férias de verão.
e) Na Apelação n. 258.769, a 3ª Câmara, mantendo a sentença de 1ª instância, excluiu também a contagem das férias não remuneradas.
8. Portanto, dos seis acórdãos que analisaram a questão das férias de verão, três excluíram expressamente essa contagem; dos outros três, os dois proferidos em Recurso de Revista permitiram a contagem para fins de estabilidade.
9. À vista do exposto, não sendo uniforme a jurisprudência a respeito da contagem de férias de verão para fins de aposentadoria e disponibilidade, entendemos carecer de fundamento a extensão administrativa das decisões favoráveis àqueles que não foram parte no feito.
10. Finalmente, sugerimos que os autos retornem à Assessoria Jurídica do Governo, atendida que foi a diligência solicitada.
É o nosso parecer, s.m.j.
PA-3, em 10 de janeiro de 1978
Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Procuradora do Estado
ASSESSORIA JURÍDICA DO GOVERNO
Parecer AJG n. 1.455/77
Interessada: Anna Maria Paione Ferraz
Ementa: Contagem de tempo. Professores substitutos efetivos do ensino primário (1º grau). Jurisprudência iterativa dos Tribunais. Edição de ato governamental normativo para reconhecimento da orientação jurisprudencial. Dúvidas quanto às férias de verão. Audiência da Procuradoria Geral do Estado.
1. Relatório
1.1. Expõe o eminente Secretário da Administração na exposição inicial:
"Em requerimento dirigido ao ilustre Secretário da Educação, Anna Maria Paione Ferraz, RG n. 2.490.371, Professora I, QM-PP-II, padrão "18-D", lotada e em exercício na EEPG "Maestro Justino Gomes de Castro", em Mococa, solicita, para fins de aposentadoria, a inclusão em seu tempo de serviço do período de 4.11.47 a 21.4.51, com 413 dias de substituição não remunerada.
Solicitada a audiência do DAPE, emitiu sua Consultoria Jurídica o Parecer n. 96/77, no qual, ao ratificar os termos e as razões expostas pela d. Consultoria Jurídica da Secretaria da Educação, entende que:
"... em se tratando de decisão governamental, para acordos judiciais, sua aplicação na esfera administrativa depende de aquiescência expressa nesse sentido, assim como quanto às férias de verão que não foram cogitadas na r. decisão governamental ..."
Considerando que a autorização constante do respeitável despacho de Vossa Excelência, exarada no Processo GG n. 1.886/76 (com apensos) e publicada em 28 de abril p. passado, diz respeito apenas à celebração de acordos nas ações em curso, bem assim o elevado número de mandados de segurança em tramitação no DAPE, vimos submeter o assunto à elevada apreciação de Vossa Excelência, no sentido de que a autorização a que alude o referido despacho seja aplicada, administrativamente e em caráter normativo, a situações análogas."
1.2. A respeito da matéria, o douto Procurador Subchefe da CJ do DAPE emitiu parecer do seguinte teor:
"1. A Seção de Estudos, da Secretaria da Educação, após ratificar o Parecer n. 572/77, da Consultoria Jurídica respectiva, propõe que a matéria referente à "contagem, como de serviço público, do tempo corrido de exercício na função de substituto efetivo de 1º grau e não apenas dos dias de substituição remunerada", seja igualmente apreciada pelo DAPE, a fim de se estabelecer orientação normativa no âmbito da Administração.
2. Entende a douta Consultoria Jurídica daquela Pasta que: "a decisão governamental que autorizou a celebração de acordos nas ações judiciais em curso, para que a contagem do tempo corrido do exercício da função de substituto do ensino primário (1º grau) seja feita tão-somente para os efeitos de aposentadoria e disponibilidade, contém ínsita a aquiescência de que tal providência se faça também no âmbito administrativo."
3. A justificativa apresentada pela douta CJ daquela Pasta consiste no fato de que "o DAPE, autorizando desde logo a inclusão dos dias não remunerados na liquidação do tempo de serviço, para fins de aposentadoria e disponibilidade, em consonância com o pensamento governamental, estará apenas evitando que as ações se cumulem em Juízo, onerando os cofres públicos, inutilmente, pelos acordos judiciais já autorizados nesse sentido".
4. De fato, a medida preconizada pela douta CJ reflete indiscutivelmente os interesses deste Departamento sobrecarregado de inúmeros mandados de segurança a respeito do assunto em tela.
Nestas condições, ratificamos os termos e as razões expostas pela douta CJ da Secretaria da Educação, por entender que, em se tratando de decisão governamental, para acordos judiciais, sua aplicação na esfera administrativa depende de aquiescência expressa nesse sentido, assim como quanto às férias de verão que não foram cogitadas na r. decisão governamental, razão pelo que sugerimos que a questão em apreço seja encaminhada à alçada superior para deliberar a respeito de sua aplicação no âmbito administrativo."
1.3. Duas matérias deverão ser objeto de despacho governamental normativo: (a) contagem, como de serviço público, do tempo de exercício da função de substituto efetivo de ensino primário (1° grau) e não apenas dos dias de substituição remunerada e (b) contagem de tempo do período relativo às férias de verão.
2. Proposta
2.1. Quanto ao ponto (a), parece que não mais justifica-se a sustentação administrativa contrária à contagem, tendo em conta o entendimento jurisprudencial vencedor, inclusive na Suprema Corte, favorável à inclusão.
Sabe-se que no sistema judicialista "os órgãos administrativos ficam dependentes a todo o momento da apreciação da juridicidade dos seus atos pelos tribunais" (Marcelo Caetano. Princípios fundamentais do direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1977. p. 484).
No Direito Constitucional brasileiro, o direito subjetivo público de invocação da prestação judicial está consagrado no § 4º do artigo 153 da Lex Legum, em termos amplos: "A lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão de direito individual".
Destarte, os órgãos administrativos, na interpretação e aplicação da lei, sujeitam-se ao controle judicial. Os tribunais estão investidos de verdadeiros poderes de "superintendência", deles dependendo, pois, a orientação final a ser trilhada (Marcelo Caetano, ob. e loc. cits.).
Em tais condições, firmada a jurisprudência judicial, de maneira induvidosa, condenável a obstinação na defesa de teses administrativas vencidas, que passa a ser feita com o sacrifício dos interessados e sobrecarga inútil do aparelhamento judiciário e da Procuradoria Geral do Estado.
2.2. Relativamente ao ponto (b), todavia, existem dúvidas quanto ao cômputo de férias de verão que alguns julgados entendem devam ser incluídas e outros, não, no tempo de serviço".
Indispensável, destarte, a audiência da douta Procuradoria Geral do Estado, para esclarecimento cabal e definitivo sobre os rumos da jurisprudência a respeito.
S.m.j.
Assessoria Jurídica do Governo, 20 de outubro de 1977
Milton Nogueira Brando, Assistente Jurídico — Procurador do Estado
Parecer AJG n. 386/78
Interessada: Anna Maria Paione Ferraz
Ementa: Contagem de Tempo. Ensino primário (1º grau). Professores substitutos. Jurisprudência iterativa dos Tribunais. Férias de verão. Manifestação da Procuradoria Geral do Estado. Deferimento do caso concreto. Elaboração posterior de Súmula pela Procuradoria Geral do Estado.
Em adendo ao Parecer AJG n. 1.455/77, cabe dizer:
1.1. Atendendo o pedido de fls., a douta Procuradoria Administrativa (Parecer PA-3 n. 311/77) assim sumulou o posicionamento da jurisprudência a respeito da matéria versada:
"Interessada: Anna Maria Paione Ferraz
Ementa: Contagem de Tempo de férias de verão, não remuneradas. Professores nomeados para o exercício de função de substituto efetivo do ensino primário. Jurisprudência em mandados de segurança.
Senhor Procurador Chefe:
Atendendo à solicitação da douta PA-3, temos a informar que a jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça, em processos de mandado de segurança, tem perfilhado o entendimento de mandar computar, como de efetivo serviço público, todo o tempo em que o professor primário substituto efetivo esteve no exercício dessa função, sem excluir o período de férias de verão, mesmo que esse período não tenha sido remunerado, conforme cópias dos acórdãos anexos proferidos no Agravo de Petição n. 224.702; Apelações Cíveis ns. 242.034, 243.760, 246.747, 253.203, 259.626 e 250.895.
Veja-se, por exemplo, o acórdão proferido na Apelação Cível n. 259.895, o qual a douta 6ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça decidiu que:
"Contam-se, pois, os dias de substituição não remunerados e, inclusive, os períodos de férias escolares, uma vez que nestes também o professor substituto esteve à disposição do estabelecimento de ensino".
Apenas em um acórdão isolado, proferido no Agravo de Petição n. 232.318, em que é agravada Maria Josepha Cassante Lui, datado de 15.3.1974, encontramos decisão excluindo a contagem do tempo de férias não remuneradas referente ao exercício da função de professor primário substituto efetivo.
No Recurso de Revista n. 213.306, em que é recorrente a Fazenda do Estado, sendo recorrida Belgica Alleoni Borges, ficou firmada a tese no sentido de que:
"a dispensa automática, nas férias de verão, do professor substituto efetivo, como disposto no artigo 385, § 3º, do Decreto n. 17.698, de 26.11.1947, com a nova redação dada pelo artigo 1º do Decreto n. 43.034, de 6.2.1964, não afasta o direito do professor a estabilidade pelo § 2º do artigo 177 da CF de 1967".
Acrescentando, para tanto, o mesmo aresto que:
"... a legislação estadual de então, como visto, é permissiva da conclusão de que os substitutos efetivos, não obstante a "dispensa", continuam na função pública durante as férias de verão".
Assim informado, propomos a devolução do processo em epígrafe à douta PA-3".
1.2. De seu lado, a douta Procuradoria Judicial ofereceu parecer que se lê a fls., nestes termos:
"Interessada: Anna Maria Paione Ferraz
Ementa: Contagem de Tempo — Férias de verão.
Sra. Procuradora Chefe
Ao atender a determinação 69 verso, cumpre-me informar que os julgados emanados do E. Tribunal de Justiça, têm consagrado o entendimento de que o tempo de serviço não remunerado prestado por professores, na qualidade de substitutos, é contado como tempo de serviço público, exclusivamente para o efeito de aposentadoria e disponibilidade.
Não obstante a maioria dos V. acórdãos não se referir especificadamente ao tempo das férias escolares, está implícito, quando aqueles afirmam que o professor acha-se vinculado ao estabelecimento de ensino, pois era dispensado em 15 de dezembro de cada ano, e "não exonerado da função pública, situação de fato que se explica pela superveniência do período de férias de verão sem possibilidade, portanto, do exercício de eventuais substituições."
Cumpre entretanto ressaltar que dos V. acórdãos trazidos para confronto, somente três fazem referência clara ao tempo correspondente ao período de férias, o de n. 249.528 para reconhecer como de serviço público, e os de n. 246.505 e 258.769 (este de 19 de abril do corrente ano) para excluir."
1.3. Afinal, o douto Parecer PA-3 n. 10/78, sufragado também pela eminente Procuradora Geral do Estado, fez análise aprofundada da jurisprudência arrolada nas informações precedentes, no respeitante às férias de verão, concluindo, nestes termos:
"8. Portanto, dos seis acórdãos que analisaram a questão das férias de verão, três excluíram expressamente essa contagem; dos outros três, os dois proferidos em Recurso de Revista permitiram a contagem para fins de estabilidade.
9. À vista do exposto, não sendo uniforme a jurisprudência a respeito da contagem das férias de verão para fins de aposentadoria e disponibilidade, entendemos carecer de fundamento a extensão administrativa das decisões favoráveis àqueles que não foram parte no feito".
1.4. Em suma, colhe-se do exame dos pronunciamentos das DD. Procuradorias Administrativa e Judicial:
a) remançada está a jurisprudência quanto à contagem de tempo de serviço na função de substituto efetivo de ensino primário e não apenas dos dias de substituição remunerada, para fins de aposentadoria e disponibilidade.
Aliás, decisão governamental de caráter nominativo autorizou tal contagem nos feitos em que a pretensão foi deduzida em juízo (DOE, de 28.4.77), tratando-se, portanto, em última análise, apenas de reconhecimento desse direito na esfera administrativa;
b) o mesmo não ocorre no referente ao período das chamadas férias de verão (cf. item 1.3, supra).
2. No caso concreto, consoante esclarece o eminente Secretário da Educação, a interessada postula a inclusão em seu tempo de serviço do período de substituição não remunerada.
3. Segue-se, portanto, que o pedido poderá ser deferido pelo Senhor Governador, nos termos do item 1.4, letra a, apurando-se, em execução da decisão governamental, o exato período a ser reconhecido pela Administração, desde que, não esclarece a representação secretarial se, no período a que se refere (413 dias, de 4.11.47 a 21.4.51), estão eventualmente incluídos dias de férias de verão, cuja contagem não é de ser admitida (cf. 1.4, letra b, supra).
4. Para os fins assinalados no item anterior, parece que deverá ser restituído desde logo à Secretaria da Educação o Processo SF-27.818/56 capeado pelo Processo SE-118.558/69.
5 Por derradeiro: considerando a natureza da matéria, amplamente controvertida no Poder Judiciário, propõe-se em atendimento à sugestão do Senhor Secretário da Administração, a remessa deste GG e anexos restantes à douta Procuradoria Geral do Estado, para elaboração de Súmula uniformizadora, nos moldes do disposto na Lei orgânica daquela Instituição (Lei Complementar n. 93, de 28.5.74).
S.m.j.
Assessoria Jurídica do Governo, 21 de março de 1978
Milton Nogueira Brando — Assistente Jurídico — Procurador do Estado
