HORA EXTRA — Pagamento a Servidores Estaduais. Determinação do Valor
Para fim de pagamento de hora extra a servidores estaduais, o valor da hora de serviço é determinada pela divisão da remuneração mensal pelo total de horas do mês, que é de 220 (duzentas e vinte) para o servidor em jornada completa de trabalho (art. 7º, XIII c/c art. 39, § 2º da Constituição Federal).
Referências:
Parecer n. 123/94, da Consultoria Jurídica da Secretaria da Administração e Modernização do Serviço Público; Parecer PA-3 n. 324/94, da Procuradoria Administrativa e Parecer PA-3 n. 411/94, da Procuradoria Administrativa.
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* Homologada por despacho do Governador, de 22.1.98, publicado no DOE, Seç. I, de 18.2.98, p. 19. Ver também B. Cent. Estud., São Paulo, 22(1):67, jan./fev. 1997.
Parecer PA-3 n. 411/94
Interessada: Procuradoria Judicial
Ementa: Autarquias Estaduais. Servidor celetista. Solicitação de estudo formulada pela Procuradoria Judicial sobre questões polêmicas envolvendo o regime jurídico dos servidores autárquicos contratados pelo regime celetista. Inaplicabilidade das convenções e dissídios coletivos, ante a ausência de remissão expressa a tais instrumentos normativos pelo artigo 39, § 2º, da Constituição Federal. O pagamento a título de serviços extraordinários não pode ser exigido por quem exerce cargo de direção enquadrável na excludente do artigo 62, alínea "c", da CLT. Utilização do divisor 220 para o cálculo do valor da hora trabalhada, em face da redução da jornada semanal para 44 horas, nos termos do artigo 7º, inciso XIII c/c art. 39, § 2º da Constituição Federal. Reiteração do Parecer PA-3 n. 324/94. Inexistência de obrigatoriedade da observância do piso da categoria profissional previsto na legislação federal, uma vez que contraria a autonomia administrativa dos Estados.
1. Examinam-se aqui as questões mais polêmicas, emergentes da análise jurídica dos relatórios das folhas de pagamento das autarquias do Estado, realizada nos termos do Decreto n. 36.671/93, e que se encontram sintetizadas nos quesitos elaborados pelas ilustres Procuradoras do Estado Dra. Tânia Graça Campi Maluf e Dra. Cláudia Polto da Cunha:
1) Os servidores públicos regidos pela CLT podem ser equiparados a empregados do setor privado? Cabe extensão de acordos de categorias profissionais aos servidores?
2) Servidores que exercem cargos de direção e servidores que recebem gratificação de representação podem, concomitantemente, receber pagamento de horas extraordinárias?
3) Para o servidor público, qual deve ser o divisor para cálculo do valor da hora de trabalho?
4) Leis federais editadas para regulamentar salário de categorias profissionais podem abranger servidores públicos estaduais?
2. O processo vem instruído com farto material pertinente ao assunto, incluindo os estudos levados a efeito pelas citadas Procuradoras do Estado, relativamente à situação específica das diversas autarquias integrantes da Administração Estadual. Também encontram-se anexadas aos autos as ponderações apresentadas por algumas daquelas entidades, para justificar a legitimidade do pagamento de determinadas vantagens ao pessoal contratado sob regime celetista, consideradas em princípio indevidas no âmbito da Secretaria da Fazenda.
3. Por ordem do Subprocurador Geral da Área de Consultoria, o expediente foi submetido à apreciação da Procuradoria Administrativa, com a observação de que os problemas ora discutidos teriam em parte origem no Processo SF n. 11.462/93, já encaminhado à mesma unidade.
4. Feito o breve relatório, passamos a opinar.
5. A primeira indagação formulada, atinente à eventual sujeição dos servidores celetistas às convenções e acordos coletivos de trabalho, mereceu resposta negativa das dignas advogadas públicas preopinantes, com o que também estamos inteiramente de acordo.
6. De fato, a Constituição Federal trata nos artigos 39 a 41 especificamente dos servidores públicos civis das três esferas políticas (União, Estados e Municípios), incluindo a administração direta, autárquica e fundacional. Ao mesmo tempo em que estabelece regras próprias sobre investidura, estabilidade, aposentadoria, cálculo de vencimentos e proventos, assegura ainda certos direitos conferidos aos trabalhadores urbanos e rurais, a partir da remissão feita pelo § 2º do artigo 39, a alguns dos incisos que compõem o artigo 7º.
7. Todavia, entre os dispositivos de caráter do setor público, não se inclui o inciso XXVI do artigo 7º, que prescreve o "reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho".
8. Decorre daí a conclusão inexorável de que, a despeito do regime celetista imputável a tais profissionais, a sua condição de servidores lato sensu coloca-os à margem do sistema de negociação coletiva relativo aos empregados do setor privado.
9. Essa diferenciação de tratamento afigura-se perfeitamente aceitável sob o ponto de vista lógico, conquanto não tenha sido ainda instituído o regime jurídico único a que alude o citado artigo 39. Na verdade, baseia-se na clássica dicotomia entre prestação de serviço público, de um lado, e exercício da atividade econômica, de outro.
10. Vale dizer, o constituinte federal quis evitar que o pessoal que desempenha tarefas consideradas de interesse vital da comunidade ficasse equiparado, nesse particular, aos empregados das empresas regidas pelo direito privado. A ratio essendi de tal distinção reside exatamente na maior preocupação em controlar os gastos públicos, o que não se aplica a quem explora atividade econômica com intuito de lucro e sujeita às regras de mercado.
11. Ora, se a remuneração do pessoal vinculado ao serviço público (i.e. administração direta, autárquica e fundacional) ficasse na dependência de fatores exógenos à vontade política do Estado empregador (como é o caso das convenções e dissídios da categoria profis-sional), estaria irremediavelmente comprometido o principio da legalidade e da previsão orçamentária. A propósito, é oportuno lembrar o disposto no artigo 169 da Magna Lex, que prescreve limites rígidos para a realização de despesas com os servidores dos três níveis poder, verbis:
"Artigo 169 - A despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar.
Parágrafo único - A concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração, a criação de cargos ou a alteração de estrutura de carreiras, bem como a admissão de pessoal, a qualquer título, pelos órgãos e entidades da administração direta e indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, só poderão ser feitas:
I - se houver prévia dotação orçamentária, suficiente para atender às projeções de despesa de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes;
II - se houver autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias, ressalvadas as empresas públicas e sociedades de economia mista."
12. Na mesma esteira, estabelece o artigo 128 da Constituição Bandeirante que "as vantagens de qualquer natureza só poderão ser instituídas por lei e quando atendam efetivamente ao interesse público e às exigências do serviço". Naturalmente, o comando normativo exigido pelo constituinte estadual é a lei de iniciativa exclusiva do Chefe do Poder Executivo, consoante previsto no § 22 do artigo 24, segundo o qual "compete, exclusivamente, ao Governador do Estado, a iniciativa das leis que disponham sobre: (1) criação e extinção de cargos ou funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica, bem como a fixação da respectiva remuneração".
13. Nem se diga que a autorização de sindicalização dos servidores públicos contida no artigo 37, inciso VI, da Constituição Federal, induziria ao entendimento contrário. Na verdade, o exercício de tal faculdade associativa não pressupõe, nem se esgota, na negociação coletiva visando à celebração de instrumentos normativos. Trata-se — isso sim — de prerrogativa de efeitos limitados pelas peculiaridades do regime jurídico aplicável àquela categoria profissional, nos termos do artigo 39 do mesmo diploma constitucional.
14. Corroborando essa linha de pensamento, vale conferir o precedente jurisprudencial colacionado no alentado trabalho oferecido pelas doutas Procuradoras do Estado Dra. Tânia Graça Campi Maluf e Dra. Cláudia Polto da Cunha:
"Servidores públicos, embora tenham direito à sindicalização, não têm direito ao reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho, inscrito no inciso XXIV do artigo 7º da Constituição Federal, ante as limitações impostas pelo artigo 39 da mesma Carta Política, pelo que seus sindicatos não podem celebrar instrumentos normativos, tampouco, em decorrência, ajuizar dissídio coletivo de natureza econômica." (TRT-PR, DC n. 84/89, Relator Juiz Pedro Tavares, Ac. TP 1.520/90).
15. Parte da argumentação, que fundamenta a resposta negativa à primeira pergunta formulada no ofício vestibular, também serve para justificar a ausência de efeito vinculante, em relação à Administração Estadual, da legislação federal que estabelece o piso salarial de certas categorias profissionais, conforme indagado no quarto quesito.
16. Realmente, não se pode tolerar que a política de remuneração do pessoal das demais esferas de poder — que deve necessariamente estar adequada às suas possibilidades orçamentárias e financeiras — fique a mercê das injunções típicas do setor privado disciplinadas por lei federal. Aliás, quando entra em causa a fixação de salários mínimos de grupos específicos de trabalhadores alinhados em função de suas qualidades pessoais, a matéria refoge ao campo das relações laborais propriamente ditas. Em outras palavras, não mais se trata da aplicação do regime de trabalho tipicamente celetista, porém, de questão estipendiária com conotação preponderantemente corporativista.
17. Sustentar o contrário levaria ao absurdo de suprimir a autonomia administrativa prevista no artigo 25 da Carta Política, e que assegura aos Estados a possibilidade de auto-organização, consoante as Constituições e Leis que adotarem, como corolário do sistema federativo proclamado no artigo 1º.
18. Portanto, somos de opinião que a legislação federal editada para regulamentar salário de categorias profissionais não abrange os servidores estaduais autárquicos contratados sob a égide da Consolidação das Leis do Trabalho.
19. Voltando à segunda indagação proposta no oficio inaugural, parece-nos que tanto o exercício de cargos de direção no âmbito da administração estadual direta, autárquica e fundacional, como de funções de confiança mediante o recebimento de gratificação de representação, não permite a exigência do pagamento de horas extras.
20. Isso porque, no primeiro caso, a hipótese enquadra-se na excludente da alínea "c" do artigo 62 da CLT, que dispensa a observância do limite normal de duração da jornada de trabalho para "os gerentes, assim considerados os que, investidos de mandato, em forma legal, exerçam encargos de gestão e, pelo padrão mais elevado de vencimentos, se diferen-ciem dos demais empregados".
21. A nosso ver, todas as circunstâncias exigidas pelo legislador para descaracterizar o labor extraordinário (investidura regular, exercício do poder de representação e gestão, e percepção de remuneração superior) estão cumulativamente presentes em relação ao ocupante de cargo de Diretor na estrutura das autarquias estaduais.
22. No fundo, tais atributos são inerentes à própria natureza da função diretiva assim exercida, que não merece ser amesquinhada sob a alegação de que também envolve tarefas rotineiras, ou porque possui autonomia de decisão limitada por força do princípio da legalidade, a que se encontra submetida toda a Administração Pública. Colocando de outra forma, trata-se de cargo de provimento em comissão, em que a existência do vinculo de confiança é fator preponderante para a escolha do respectivo titular, e cuja demissão pode se dar ad nutum.
23. Essa exegese vem reforçada pelo disposto no artigo 139 da Lei Estadual n. 10.261/68 (Estatuto dos Funcionários Públicos Civis), que, embora não seja diretamente aplicável aos empregados celetistas autárquicos, consoante o disposto no seu artigo 2°, bem evidencia o elevado sentido ético da enfocada norma celetista, ao transpor para o campo das relações estatutárias o mesmo preceito proibitivo.
24. Parece intuitivo que o objetivo maior do legislador estadual foi o de evitar distinções de tratamento politicamente incorretas, razão pela qual não se justifica agora restringir o alcance do artigo 62, letra "c", da legislação trabalhista, para favorecer determinada categoria de servidor público.
25. Já no que concerne ao segundo caso aventado na pergunta, vale salientar que a concessão de gratificação de gabinete aos empregados das autarquias estaduais pressupõe normalmente o mesmo tipo de desempenho funcional previsto no citado preceito celetista, o que, dependendo de cada situação concreta, já bastaria para elidir o direito ao percebimento de horas extras.
26. No entanto, ainda que tal suposição não corresponda à verdade vigente no mundo fenomênico, a incompatibilidade da cumulação das duas verbas (gratificação de representação e remuneração decorrente de sobre-jornada) está expressamente contemplada no artigo 143 da mencionada Lei n. 10.261/68. Portanto, se a concessão da primeira delas assenta-se em preceito contido naquele mesmo diploma legal, é lógico que deva se sujeitar às demais restrições ali apontadas.
27. Entretanto, pode ocorrer que o beneficiário da gratificação de gabinete sujeito à vínculo de emprego, que não exerça função enquadrável no artigo 62, letra "c", da CLT, venha a incidir em jornada extraordinária, com o consentimento dos seus superiores hierárquicos. Nessa hipótese, pensamos que a remuneração adicional porventura devida nos termos da legislação celetista deveria ser compensada com a referida verba pecuniária de origem estadual, pagando-se apenas o eventual valor excedente.
28. Com efeito, sob a ótica das relações trabalhistas, a obrigação patronal não restaria elidida pela invocação da regra insculpida na Lei n. 10.261/68, pois a cumulatividade ali vedada atinge, em primeiro lugar, o pagamento da gratificação de representação, e não do serviço executado além do horário normal.
29. Finalmente, o terceiro quesito formulado já foi respondido pela Procuradoria Administrativa, através do recente parecer PA-3 n. 324/94, que concluiu pela aplicabilidade do divisor 220 no cálculo no valor da hora de trabalho, tomada como referencial para a remuneração dos serviços extraordinários.
30. Concordamos inteiramente com a linha de argumentação adotada em abono a semelhante conclusão, pois reflete a interpretação combinada do artigo 7º, inciso XIII, com o artigo 39, § 2º, da Constituição Federal. Nesse sentido, pedimos vênia para juntar a cópia fiel daquela peça opinativa, tornando dispensável a reprodução das razões ali expostas.
Este o parecer, sub censura.
São Paulo, 30 de dezembro de 1994
Mario Engler Pinto Jr., Procurador do Estado
Manifesto minha concordância com o Parecer PA-3 n. 411/94, inclusive no que toca à inaplicabilidade, ao Estado e suas autarquias, das disposições de lei federal que regulamentam salário de categorias profissionais.
São Paulo, 30 de dezembro de 1994
Fátima Fernandes de Souza Garcia, Procuradora do Estado — Chefe Substituta da
3ª Subprocuradoria
De acordo com o Parecer PA- 3 n. 411/94.
Clóvis Beznos, Procurador do Estado — Chefe da 3ª Subprocuradoria
Concordando com os termos do Parecer PA-3 n. 411/94, ratificados por manifestações das Chefias imediatas, encaminhe-se o Processo à elevada apreciação do Senhor Procurador Geral do Estado.
São Paulo, 17 de janeiro de 1995
José Paulo Carvalho Braga, Procurador do Estado Chefe Substituto
Cuidam os autos da análise de questões levantadas pela Procuradoria Judicial, após estudos procedidos em atendimento ao Decreto n. 36.671, de 22 de abril de 1993, que dispõe sobre a normatização, unificação e padronização dos procedimentos relativos à folha de pagamento de pessoal dos órgãos da administração pública direta e das autarquias do Estado.
A d. Procuradoria Administrativa, após minuciosa apreciação da matéria, conclui no Parecer PA-3 n. 411/94, ratificado pelas Chefias, o quanto segue:
Com relação aos servidores públicos regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho, por não serem plenamente equiparados aos empregados do setor privado, indica a impossibilidade de extensão dos acordos de categorias salariais a tais servidores.
Quanto ao pagamento de horas extraordinárias aos servidores que exerçam cargos de direção e àqueles que recebam gratificação de representação, considera não haver respaldo legal para a sua concessão, cumulativamente.
Nesse sentido, cabe aqui ressaltar, por oportuno, a impossibilidade da concessão da gratificação de representação prevista no artigo 135, III, do Estatuto dos Funcionários Públicos do Estado de São Paulo, Lei n. 10.261/68, aos servidores regidos pela CLT, consoante orientação fixada pelo Sr. Procurador Geral do Estado quando da aprovação do Parecer PA-3 n. 36/94.
Para o cálculo do valor da hora trabalhada, em face da redução da jornada semanal para 44 horas, nos termos do artigo 7º, inciso XIII, c/c artigo 39, § 2° da Constituição Federal, indica a utilização do divisor 220, nos termos de orientação estabelecida por meio da aprovação do Parecer PA-3 n. 324/94.
Indica, por fim, que a legislação federal editada com vistas a regulamentar salário de categorias profissionais não abrange os servidores estaduais autárquicos regidos da CLT, em razão da autonomia administrativa dos Estados-membros assegurada pelo artigo 25 da Constituição Federal.
À consideração do Sr. Procurador Geral do Estado, com proposta de aprovação do Parecer PA-3 n. 411/94.
GPG, aos 16 de dezembro de 1996
Betty Lia Tunchel, Subprocuradora Geral do Estado — Área da Consultoria
Nos termos da manifestação da Subprocuradora Geral do Estado, Área de Consultoria, aprovo o Parecer PA-3 n. 411/94. Dê-se ciência às Procuradoras do Estado Tânia Graça Campi Maluf e Cláudia Polto da Cunha, encaminhando-se, após, à Procuradoria Judicial, por intermédio da Subprocuradoria Geral do Estado, Área do Contencioso, para conhecimento.
GPG, aos 16 de dezembro de 1996
Marcio Sotelo Felippe, Procurador Geral do Estado
